Sentencia Social Nº 2980/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3033/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02980/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103122, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003033 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Carlos Miguel

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S , NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS,S.L , MUTUA

ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000877

/2005

SENTENCIA Nº: 2980/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003033/2006, formalizado por el Letrado D.ELOY FERNANDEZ SCHMITZ, en nombre y representación de Carlos Miguel , contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000877 /2005, seguidos a instancia de Carlos Miguel frente al I.N.S.S, T.G.S.S., NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS,S.L. y MUTUA ASEPEYO, parte demandada representada por el letrado de la Seguridad Social, las dos primeras, la tercera por la Graduado Social Dª Maria Teresa González Martín, Dª Jimena Sánchez- Friera Coma, la cuarta, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de junio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.-El actor, D. Carlos Miguel , nacido el 06.02.1969, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General, siendo su última profesión habitual la de oficial 1ª soldador, que ha venido desempeñando para la empresa Montajes Nervión S.L.

2.-Con fecha 30.04.2003, cuando se hallaba prestando servicios para la empresa demandada, que tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, sintió un dolor en la espalda al reparar una campana protectora utilizando una radial, iniciando un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo del que fue dado de alta el 17.09.2004 por agotamiento del plazo.

3.-Iniciadas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente y tras acordarse la demora de la calificación, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado resolvió el 04.05.2005, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 27.04.2005, reconocer al actor las prestaciones correspondientes a las lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el número 110 (cicatrices no incluidas en los capítulos anteriores) -271 €- del Baremo aplicable, a cargo de la Mutua. Disconforme el actor con dicha Resolución por considerar que le correspondía ser declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente parcial, y más subsidiariamente lesiones permanentes no invalidantes en cuantía de 1.081,82 €,formuló reclamación previa que ha sido desestimada el 29.07.2005.

4.-El demandante presenta: Hernia discal L5-S1, intervenida en noviembre de 2003 (discectomía). Fibrosis postquirúrgica y pequeña recidiva herniaria L5-S1, reintervenida en mayo de 2004 (microdiscectomía más liberación L5-S1 izquierda). Cicatriz quirúrgica en línea media lumbar de unos 6 cm.con buen trofismo. RMN lumbar (octubre 2004): Fenómenos de deshidratación discal de naturaleza degenerativa en L5-S1, donde se observan cambios postquirúrgicos con material de fibrosis en situación paramediana izq. que pudiera tocar por contigüidad la raíz S1 izq.,sin observar imágenes de recidiva herniaria. Gammafrafía (noviembre 2004): No existe ningún signo gammagráfico de proceso activo en columna lumbar. EMG (octubre 2004): Dentro de la normalidad, no observándose signos de afectación neurógena en MII. Exploración: Marcha muy discretamente claudicante a expensas del MII. Hace punteras y talones, no contracturas musculares, importante rigidez a la flexión por referir dolor, inclinaciones completas. Refiere Lassegue bilateral (a 70º en MID y a 60º en MII), no Bragard. Lassegue sentado negativo. ROTs presentes y bilaterales. Fuerza de hallux conservada. Ni amiotrofias en MMII.

5.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total interesada es de 1.460,23 € mensuales, y de la incapacidad permanente parcial, de 53,81 € diarios.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de Gijón, que desestimó su demanda para ser declarado afecto de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente laboral; incluso planteaba una tercera pretensión, para ser acogida en defecto de las anteriores, consistente en una indemnización superior a la recibida por lesiones permanentes no invalidantes.

Utiliza primero el cauce procesal del art. 191 b) LPL para modificar, en el relato fáctico de la sentencia, el hecho cuarto, donde se recoge la situación patológica actual..

El Juzgador de instancia ha formado su convicción con un examen de las pruebas y demás elementos de convencimiento aportados en el proceso, del que da cuenta en la sentencia. La versión que como resultado objetivo e imparcial ofrece, formada en el ejercicio de las amplias facultades que tiene atribuidas -art. 97.2 LPL - y con plena sujeción a las reglas de la sana crítica, no puede ser sustituida sino cuando con documentos idóneos o pruebas periciales de reconocida solvencia técnica o científica se pone de manifiesto, de forma clara, directa e incuestionable, sin acudir a suposiciones, conjeturas o especulaciones más o menos lógicas el error o desacierto del Juzgador de instancia. El intento de la recurrente carece de los requisitos para generar esa consecuencia pues se funda en la mera cita de diversos informes médicos, entre ellos el suscrito por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, documentos que por su propia naturaleza carecen de fehaciencia o de concluyente poder de convicción y por ello de idoneidad para enmendar las premisas fácticas de la sentencia impugnada; además esos medios ya fueron valorados por el Magistrado de lo social y no muestran el error de la versión judicial, formada teniendo muy presente el informe oficial invocado, pero sin desatender los demás elementos probatorios como lo revela la cita hecha a diversos estudios realizados al demandante tras la segunda intervención quirúrgica.

SEGUNDO.-Inalteradas las premisas fácticas de la resolución impugnada, resulta que el demandante, nacido en el año 1969 y con la profesión habitual de oficial de primera soldador, presenta secuelas de una hernia discal L5/S1 intervenida. Pero, como pone de manifiesto el facultativo oficial, cuyo juicio diagnóstico y conclusiones son íntegramente aceptados en la sentencia, aunque el trabajador refiere dolor en la flexión lumbar, que acompaña de rigidez importante, y presenta una marcha muy discretamente claudicante a expensas del miembro inferior izquierdo, realizó inclinaciones completas, no tiene contracturas musculares, ni signos de radiculopatías, ni atrofias musculares de los miembros inferiores, los ROTS están presentes y bilaterales y la fuerza de los miembros inferiores está conservada. Además, los estudios practicados (RMN, EMG y Gammagrafía) no sustentan la presencia de una patología incapacitante como la alegada en el recurso, mostrando la inexistencia de recidiva herniaria, de signos de afectación neurógena en miembros inferiores y de signo gammagráfico indicador de procesos activos en la columna lumbar. El pronunciamiento judicial del Juzgado y los razonamientos jurídicos en que se funda son coherentes con los hechos acreditados, pues el caso del recurrente no es subsumible en el art. 137.3 LGSS , según el cual se entiende por incapacidad permanente parcial la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Y, menos aún cabe apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 137.4 LGSS para la incapacidad permanente total, pues conserva el actor aptitud física suficiente para afrontar las tareas fundamentales de la profesión habitual.

Procede, consiguientemente, desestimar el segundo y el tercer motivos de recurso, en el que el demandante, por la vía del art. 191 c) LPL, denunciaba la infracción del 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, así como, para fundar la pretensión subsidiaria, invocaba el art. 137.1 a) del mismo texto legal.

TERCERO.- La declaración de invalidez permanente es asimismo reclamada en un motivo impugnatorio autónomo de los anteriores, en el que denuncia la infracción del art. 136.1 párrafo ultimo de la Ley General de la Seguridad . Entiende que agotado el periodo máximo de incapacidad temporal sin curación y necesitado aun de tratamiento médico resulta obligado el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en el grado que corresponda.

Pero, como se ha indicado en múltiples ocasiones, la interpretación del art. 136.1 párrafo ultimo de la LGSS exige además, la constatación de que el trabajador aun no ha recuperado su capacidad laboral, esto es, hace necesario la persistencia de la situación de incapacidad para el trabajo, sin ser presumible tal circunstancia una vez que el Equipo de Valoración de Incapacidades, ejercitando las competencias atribuidas en el art. 3.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , ha emitido un dictamen propuesta contrario a la persistencia de esa inhabilitación y el mismo es aceptado por el INSS. Pues bien, este elemento o requisito falta en el caso presente, ya que como se indicó más arriba el trabajador ha recuperado la aptitud física para desempeñar el trabajo habitual.

CUARTO.- Invoca finalmente el actor la vulneración del art. 146 de la Ley General de la Seguridad Social y su desarrollo reglamentario, discrepando de la indemnización fijada por el INSS - 271 euros- en aplicación del baremo de lesiones permanentes no invalidantes, que le fue reconocida conforme con el epígrafe 210. Reclama la cantidad de 1081,82 euros por este concepto, pero no dispone de otros datos acreditados para basar la petición que los analizados con acierto por el Magistrado de lo social. En efecto, la cicatriz quirúrgica está localizada en la zona media de la columna lumbar, tiene 6 centímetros de longitud y buen trofismo; ni se encuentra en lugar normalmente visible, ni genera molestias o repercusiones funcionales, ante lo cual carece de fundamento el mayor importe solicitado.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L., sobre Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial y más subsidiariamente lesiones permanentes no invalidantes, confirmamos íntegramente la Resolución de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.