Sentencia Social Nº 2980/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2554/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 2554/14

RECURSO SUPLICACION - 002554/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2980/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002554/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 001262/2013, seguidos sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, a instancia de D. Hernan , asistido por la letrado Dª Patricia García Madrona, contra CULTURARTS GENERALITAT, Juan Miguel ,asistido por el letrado D. Juan Llambias Gallart, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda formulada por D. Hernan , frente al Ente Público CULTURARTS GENERALITAT, y el trabajador D. Juan Miguel , debo declarar y declaro la procedencia del despido notificada por el Ente Público con fecha de efectos 20-9-13 al demandante, extinguiendo su contrato de trabajo con dicha fecha de efectos y absolviendo a los demandados de la demanda en su contra formulada, no obstante se condena al Ente Público CULTURARTS GENERALITATa abonar al trabajador la cantidad de 1,20€ por diferencia de indemnización.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Que el demandante, D. Hernan , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta del ente publico CURTURARTS GENERALITAT, con centro de trabajo en Valencia, Teatro Principal, c/Barcas nº 15 desde el 1-10-89, con la categoría profesional de Grupo B7C 20-E-032, percibiendo un salario día de 95,94€, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

La relación laboral se inicio en la citada fecha, de forma temporal con la categoría profesional de técnico eléctrico de teatro, convirtiéndose en indefinida (fijo discontinuo), en fecha 7-7-91 por la superación de un concurso oposición (Convocatoria nº 15/91), novándose en fecha 14-7-00, pasando a ostentar el 15-2-01 el puesto de ayudante de coordinación de escenarios, dándose por reproducidos los contratos suscritos que obran en el doc nº 1 de la actora y nº 3 demandada.

Que en el periodo comprendido entre 12-5-05 a 21-12-10 paso a una excedencia voluntaria para desempeñar funciones de jefe técnico en la Fundación Ciudad de las Artes Escénicas.

(Doc nº 1 y 2 actor y nº 1.32, 2 y 3 empresa y testifical Sr. Sabino y Sr. Ildefonso )

SEGUNDO.- Que la empresa en fecha 9-9-13 el Ente Público, notifico al demandante carta de despido de fecha 6-9-13 y efectos 20-9-13, cuyo tenor es el siguiente:

'Como Vd. bien sabe, mediante el Decreto Ley 7/2012 de 19 de octubre, del Consell, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat, se creó CulturArts Generalitat, que nace como consecuencia del cambio de la denominación y de los fines de Teatres de la Generalitat, todo ello previa modificación del artículo 50 de la Ley 6/1993 de 31 de Diciembre y la integración de tres entidades de derecho publico, Instituto Valenciano de Conservación y Restauración de Bienes Culturales, Instituto Valenciana Audiovisual y de la Cinematografía 'Ricardo Muñoz Suay', e Instituto Valenciano de la Música.

Así las cosas, la Entidad CulturArts Generalitat inicio, el 10 de Junio de 2013, el período de consultas del procedimiento de extinción de carácter colectivo, finalizando el mismo con acuerdo, todo ello sin perjuicio que con anterioridad a la firma del citado acuerdo, los empleados fueron informados por parte por los representantes de los trabajadores celebrándose una asamblea de empleados donde la mayoría votó a favor del acuerdo. (Se adjunta a la presente carta el acta final del acuerdo con la finalidad que tenga plena constancia de los términos y condiciones del mismo)

El procedimiento extintivo de carácter colectivo se ha justificado y acreditado por causas organizativas y económicas de conformidad con el artículo 51 y la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada y la Ley 1/2013 de 21 de mayo, de medidas de reestructuración y racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat.

En dicho sentido y sin perjuicio que toda la información y

documentación facilitada durante el período de consultas ha servido

para acreditar las causas alegadas, se debe hacer constar que en el

propio acuerdo consta expresamente la necesidad de tener que

reducir en 2.600.000 Euros el gasto de personal del capitulo uno con

la finalidad de poder cumplir con los principios de estabilidad

presupuestaria y sostenibilidad financiera, todo ello en relación con

el nuevo modelo de organización que se produce como consecuencia

de la integración de cuatro entidades de derecho publico en

CulturArts y la necesidad de tener que adecuar y optimizar los

recursos existentes, para poder cumplir con un nuevo modelo de

gestión cultural.

A tal efecto, resulta importante destacar IcÜ pérdidas acumuladas de los últimos ejercicios las cuatro entidades que dan lugar a CulturArts, lo que demuestra por si mismo la grave situación de insuficiencia presupuestaria y la necesidad de adoptar medidas de reducción del gasto para cumplir con el objetivo de estabilidad presupuestaria:

Euros

Ejercicio TG IVM IVAC IVCR Total % Var.

2012 (7.577.879) (5.701.435) (5.222.439) (2.333.209) (20.834.962) (15%)

2011 (9.091.788) (6.285.760) (6.619.932) (2.550.443) (24.547.923) (13%)

2010 (9.968.204) (7.069.630) (8.066.625) (3.008.596) (28.113.055) (13%)

2009 (13.091.190) (8.127.404) (7.935.112) (3.024.844) (32.178.550) -

De la misma forma, en el siguiente cuadro se puede comprobar la disminución, en los últimos años, de los ingresos generados en el desarrollo de la actividad operativa.

Euros

Ejercicio TG IVM IVAC IVCR Total % Var.

2012 1.044.551 189.776 211.773 296.957 1.743.056 (25%)

2011 1.238.360 505.805 232.420 361.015 2.337.600 ( 5%)

2010 1.660.867 299.922 184.327 303.807 2.448.923 (19%)

2009 2.035.994 532.250 221.282 235.075 3.024.601 -

Al mismo tiempo las aportaciones de la Generalitat a los cuatro entes durante los últimos años se ha reducido de forma considerable, línea descendente que continua en el año 2013.

Euros

Ejercicio TG IVM IVAC IVCR Total % Var. Interanual

2012 9.162.972 5.755.434 4.760.589 2.553.244 22.232.239 (15%)

2011 10.520.402 6.428.396 6.534.414 2.734.386 26.217.598 (11%)

2010 11.348.515 7.259.366 7.584.050 3.280.020 29.471.951 ( 7%)

2009 12.254.912 8.142.226 7.880.838 3.458.333 31.736.309 -

Los citados datos económicos en relación con un análisis estructural del año 2013 de CulturArts, acreditan que existe un déficit presupuestario operativo cercano a los 6 millones de Euros para el año 2013 y que indudablemente obliga a tener que realizar medidas de reducción del gasto, sin perjuicio de otras decisiones que permitan incrementar los ingresos.

Euros

Análisis Estructural TG IVCR IVM IVAC Total

Costes de Personal 4.663.952 (*) 2.231.031 5.023.560 (**) 1.101.076 13.019.619

Servicios Exteriores 2.122.061 865.081 1.365.437 2.063.166 6.415.745

Gastos Financieros 236.217 33.255 833 1.106 271.411

Total Costes Fijos 7.022.230 3.129.367 6.389.830 3.165.348 19.706.775

Menos - Parte de Costes Fijos asignados a ingresos directos (220.139)

(108.759) (170.680) (257.896) (757.474)

Total Coste Fijos Netos 6.802.091 3.020.608 6.219.150 2.907.452 18.949.301

transferencias corrientes GV 2013 (***) 4.338.553 2.278.680 4.247.293 2.271.424 13.135.950

Déficit Presupuestario Operativo (2.463.538) (741.928) (1.971.857) (636.028) (5.813.351)

Por otra parte, según el informe de la Intervención General se necesita una financiación de 3.460 Millones de Euros para conseguir el objeto de estabilidad presupuestaria, todo ello según liquidación del presupuesto del año 2012.

De los anteriores datos económicos así como de todos obrantes en la documentación entregada resulta evidente la necesidad de tener que reducir el gasto personal para poder corregir la situación de insuficiencia presupuestaria y conseguir el objetivo de estabilidad presupuestaria.

Con la finalidad de conseguir la mayor transparencia y objetividad en el cumplimiento del acuerdo, y especialmente respecto a los criterios de afectación del personal, se constituyo una comisión de seguimiento y garantía que ha fiscalizado la aplicación de los criterios resultando la lista de personal afectado.

En efecto tal y como consta en la propia acta de la referida comisión, el listado de afectados ha sido elaborada respectando los criterios de afectación pactados, lo que demuestra por si mismo la objetividad de la decisión adoptada y la existencia de causas económicas y organizativas para la extinción que se le comunica y la correspondiente amortización de su puesto de trabajo.

La Dirección de la Entidad le comunica que su contrato de trabajo quedará extinguido el día 20 de septiembre de 2013.

Que a los efectos del calculo de la indemnización legal que le corresponde, su antigüedad reconocida es de 24 años, 1 mes y 7 días y su salario diario asciende a 95,94 Euros brutos, motivo por el cual en la fecha efectiva de la extinción de su contrato de trabajo, la entidad CulturArts, pondrá a su disposición, mediante un cheque bancario nominativo, la indemnización legal que le corresponde y que asciende a 34.537,20 Euros brutos.

Al mismo tiempo le corresponde como mejora social la cantidad bruta de 1.500 Euros y que se le abonará a la fecha efectiva de la extinción de su contrato de trabajo.

Asimismo, la cantidad en concepto de saldo y finiquito es de 1.965,59 Euros líquido a percibir. Se le adjunta una copia del mismo para que lo pueda revisar, cantidad que será abonada el día de la extinción de su contrato de trabajo.

Al mismo tiempo, si existe algún error involuntario a la hora de calcular la indemnización, ya sea por el salario tenido en consideración, o la antigüedad reconocida, ruego que lo notifique a los efectos de ser verificados los datos y corregidos si procede.

La entidad CulturArts le agradece su profesionalidad en el desempeño de su trabajo que ha llevado a cabo durante los últimos años.'

(Doc nº 6 actor y nº 1-19 empresa)

Que la carta fue notificada al trabajador el día 9-10-13 por el Sr. Belarmino , que al día siguiente le entrego el cheque nominativo por el importe de la indemnización, que se cargo ese día en la cuenta bancaria de la entidad y que había sido expedido en fecha 9-9-13.

(Doc nº 1-19 empresa)

Que entre la entrega de la carta de despido y la efectividad del mismo no hubo un preaviso de 15 días, restando 4 días, cuyo importe ascendería a 383,76€.

TERCERO.- Que el Ente Público CULTURARTS GENERALITAT en fecha 6-6-13 comunicó a la representación de los trabajadores que se iniciaba la apertura del período de consultas, que tenía como finalidad proceder a la extinción de 85 contratos de trabajo y en esta comunicación constaba que el plazo de realización de los despidos sería de 1 mes vinculando el único expediente a todos los centros de trabajo y en dicha fecha se solicitaba informe a estos.

En la comunicación se indicaba los documentos que se acompañaban y en relación con los criterios de selección se hacía constar en el apartado nº 7 que 'Los criterios iniciales tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores laborales afectados por este procedimiento de despido colectivo, respetándose la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado y publicado en el DOGV. Todo ello sin perjuicio que se llegue a un acuerdo y que se modifiquen los criterios durante el periodo de consultas.'

En la memoria explicativa que se aporta como doc nº 1-26 y que se da por reproducida dada se extensión, se indicaba en el apartado 6º que concurrían causas económicas y organizativas.

También se aporto un plan de acompañamiento social y los criterios de selección, que al obrar en la prueba como doc nº 1-14 de la empresa se dan por reproducido.

Obra también en el expediente administrativo las cuentas anuales de 2012 y el informe pericial de Luis Caruana & Asociados sobre la estructura de costes e ingresos y viabilidad operativa de las distintas entidades que forman parte de Culturarts Generaltit, que al obrar como Doc nº 1-29 a 30 del Ente Público se dan por reproducidos.

Que entre la documentación entrega a los representantes de los trabajadores, se acompaño plantilla de trabajadores, que obra como doc nº 14 actor, así como el listado con número y clasificación de trabajadores en el año 2012, dándose por reproducido al obrar como doc nº 15 del actor.

En el listado entregado y conforme al doc nº 15 de la parte actora constaban un total de 256 trabajadores y en el informe del Sr. Hermenegildo 275.

Se da por reproducida la vida laboral de la empresa que consta por oficio remitido por la TGSS.

No consta entregado plan de ordenación de recursos humanos.

A la autoridad laboral le fue comunicado el inicio del periodo de consultas el 11-6-13.

(Doc nº 8 y 9 actor y nº 1-8 a 1-10, 1-14, 1-15 y 1-25 y testifical Don. Ildefonso )

CUARTO.- Que en el periodo de consultas se suscribieron actas en las siguientes fechas: junio: los días 10,14,19,25,28 y julio: 1,4,5 y 9.

Que en el acta de fecha 14-6-13se solicita que se complete la documentación y entre ello se pide que se relacione los afectados por categorías y grupos profesionales y una fotografía de la futura RTP para su análisis y un plan de recurso humanos, y en relación con esta el Ente indica que no existe en ese momento y que debe de ser consensuada y negociada con la RLT, y además se solicitaba la cuantificación económica de los 85 extinciones ...se responde por la empresa que en esos momentos no se facilitar el nombre de las personas afectadas, pues se deben de analizarse las causas y no los afectados.

Por D. Sabino se manifiesta que 'los informes contiene errores y no 'le cuadran' las plazas.

Que en el acta de 25-6-13se propone por la empresa reducir la extinción de 85 a 78 trabajadores.

(Doc nº 10 actor y nº 1.36 empresa y testifical Don. Ildefonso )

QUINTO.- Que en fecha 11-7-13 se suscribió acta de acuerdo, donde se hizo constar en los principios generales, en el apartado nº 1) que el despido colectivo tenia por causa las necesidades organizativas y económicas, 2) que durante el periodo de consultas las partes han negociado alternativas para reducir el nº de trabajadores, acordando amortizar las vacantes existentes, así como reducir el nº de afectados a 60 trabajadores, 3) que en el periodo de consultas los representantes de los trabajadores han tenido la información preceptiva, así como aquella que han solicitado durante el mismo, reconociendo las partes que han negociado de buena fe, y 6) que la entidad debería de comunicar en el plazo máximo de un mes, a contar desde la firma del acuerdo el listado de personas afectadas, así como la fecha prevista de extinción de los contratos, y en el ámbito temporal se fija como máximo un plazo de hasta el 31-12-13, en el apartado 4º) (acuerdan) se indica que la indemnización sería abonada mediante un cheque nominativo en el momento de la notificación de la extinción del contrato comunicada de conformidad con las condiciones y términos del presente acuerdo.

En el apartado nº 9) respecto de los criterios de selección pactados, consta que: 'Que durante el período de consultas las partes han pactado expresamente los criterios de selección para determinar el personal afectado.

1.- Tendrá prioridad de permanencia en su puesto de trabajo el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, publicidad, y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, según la normativa y criterios aplicables en la fecha del proceso de selección.

2.- Se respetará a los representantes de los trabajadores las prioridades y garantías en los términos establecidos en la normativa aplicable.

3.- Que atendiendo a los criterios de organización y dirección tendrán prioridad en su puesto de trabajo, los empleados que tengan mayor experiencia profesional, o en su caso polivalencia en el puesto que deba mantenerse, debiendo la entidad adoptar el criterio de selección que garantice de la mejor forma posible la prestación de los servicios.

4.- Que se valoran las condiciones sociales, de acuerdo con la siguiente prioridad:

a.- Empleadas víctimas de violencia de género acreditada en los términos que legalmente este establecida.

b.- Que el trabajador afectado tenga reconocida una discapacidad igual o superior al 33%. También será aplicable cuando tenga a su cargo una persona con una discapacidad superior al 50%.

c.- Familias monoparentales.

Las situaciones descritas anteriormente deberán ser acreditadas, ante la Dirección General de CulturArts, en la forma que esta determinada por la normativa vigente y siempre en el plazo de 7 días hábiles a contar desde la fecha de firma del acuerdo.

5.- Que aquella unidad familiar, de hecho o de derecho, que tenga, al menos dos miembros trabajando mediante una relación laboral o profesional, con CulturArts, la extinción del contrato de trabajo solo podrá afectar a uno de los miembros de la unidad familiar.

6.- Respecto a los contratos temporales, tendrán preferencia aquellos empleados que hayan superado las pruebas establecidas en los procedimientos legalmente celebrados y que no hayan sido anulados o declarados nulos.

Una vez aplicada la preferencia establecida en el párrafo anterior se aplicarán los criterios pactados en esta cláusula.

En todo caso los criterios pactados en esta estipulación, serán aplicados de conformidad con las necesidades de la entidad para garantizar la prestación de los servicios con la máxima eficiencia y eficacia, atendiendo a las necesidades de organización y funcionamiento.

Que en la estipulación 15) se acordó que 'La validez y eficacia del presente acuerdo está sometido a la condición suspensiva consistente en tener de conformidad con el art 47 del RD 1483/12 el preceptivo informe favorable de la Dirección General de Presupuestos, o en su caso órgano competente y por tanto una vez se tenga el citado informe favorable, el acuerdo surtirá plenos efectos vinculando a las partes en los términos firmados.'

(Doc nº 11 actor y nº 1.1 empresa)

SEXTO.- Que en la misma fecha del acta 11-7-13 se procedió a la votación, reunidos 21 delegados, representantes electos de trabajares, votando del total de 200, 162 a favor del acuerdo, 57 no al acuerdo, 1 voto en blanco.

Según consta en el informe de Inspección de trabajo de los 21 representantes de los trabajadores, se firmo por todos excepto por 6.

(Doc nº 1.1 y 36 demandado)

SEPTIMO.- Que CulturArts en fecha 12-7-13 presento escrito ante la Dirección General de Presupuestos, a fin de obtener el preceptivo informe del art 47 del RD 1483/12 , que se emitió el 23-7-13.

(Doc nº 1-6 empresa)

OCTAVO.- Que en fecha 24-7-13 se comunico por CulturArts Generalitat a la Dirección General de Trabajo ,que el día 11-7-13 el proceso de despido colectivo había finalizado con acuerdo.

(Doc nº 12 actor y nº 1-7 empresa)

NOVENO.- Que en fecha 8-8-13 se realizo informe por Inspección de Trabajo en el que se hizo constar que 'Respecto de los criterios inicialmente fijados por la empresa para la determinación de los afectados, así como de los criterios finalmente acordados por la partes, no se ha constatado existencia de elementos que puedan resultar discriminatorios'y concluye que 'De las actuaciones llevadas a cabo, se concluye que no se ha podido constatar la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, sin que tampoco se hayan apreciado irregularidades significativas en cuanto al desarrollo del periodo de consultas'

DÉCIMO.- Que en fecha 29-7-13 se suscribió acta de Comisión de Seguimiento y Garantías para la aplicación del acuerdo. En fecha 22 y 28-8-13 se suscribieron nuevas actas y en esta última se facilita la relación nominal de las personas afectadas y en cuyo apartado 2º consta que 'La comisión de seguimiento y garantía aprueba y reconoce expresamente que los criterios seguidos para determinar todo el personal afectado, tanto voluntarios, como forzosos, son los pactados en el acuerdo firmado en fecha 11-7-13 y en prueba de su conformidad se firma el acta'.

(Doc nº 18 actor y nº 1-31 empresa)

Que en el acta de fecha 10-9-13 se acuerda que con el fin de que los empleados puedan revisar la antigüedad reconocida y el importe de la indemnización, esta deberá de constar en la carta de despido y el pago deberá ser abonado con anterioridad a la extinción.

Que en el acta de fecha 25-9-13 se acuerda reducir el plazo de los despidos de tres meses a un mes y se hace referencia a las futuras nuevas contrataciones y a los requisitos para ello, se indica por la empresa la necesidad de renovar hasta el 31-12-13, 4 contratos temporales de técnico de escenario de la subdirección de teatros y Danza, la contratación por obra o servicio durante el periodo de seis meses de 2 personas restauradora de la especialidad textil para restaurar un tapiz procedente de Durango (Mexico) y por seis meses a 3 restauradores de pintura mural, y 2 de esculturas, previo autorización de la Dirección General de Presupuestos.

(Doc nº 19 actor y 1-31 empresa e interrogatorio Sr. Juan Miguel y testifical Sr. Sabino )

UNDÉCIMO.- Que en fecha 2-12-13 la empresa certifico el nombre y fecha de finalización de los trabajadores afectados.

(doc nº 1.2 empresa)

DUODÉCIMO.- Obra en el ramo de prueba de la empresa certificado de D. Clemente de fecha 29-5-13 sobre concurrencia de insuficiencia presupuestaria, siendo las transferencias recibidas de:

Euros

Ejercicio TG IVM IVAC IVCR Total % Var. Interanual

2013 15.410.050 (31%)

2012 9.162.972 5.755.434 4.760.589 2.553.244 22.232.239

(15%)

2011 10.520.402 6.428.396 6.534.414 2.734.386 26.217.598 (11%)

2010 11.348.515 7.259.366 7.584.050 3.280.020 29.471.951

Que en la certificación de Dña. Susana , subsecretaria de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte de 6-6-13 sobre reducción presupuestaria, se detalla los mismos datos que en la anterior.

(Doc nº 1.27 y 28 empresa)

DÉCIMOTERCERO.- Que el organigrama de Culturarts en la oficina técnica, había un director técnico del que dependía una oficina de administración y un coordinador técnico de escenario y de este dependencia 3 ayudante de coordinación de escenario (el actor, D. Juan Miguel y otro afectado forzoso)

(Dc nº 4 actor y nº 1-34 empresa)

Después del ERE se da por reproducido el organigrama que consta en el doc nº 1.33 de la parte demandada.

DÉCIMOCUARTO.- Que en el concurso oposición nº 2/00 para cubrir puesto de trabajo nº NUM001 (ayudante de Coordinación de Escenarios) del Catalogo de Puestos de Trabajo de Teatres de la Generalitat Valenciana, aprobado por el Consejo Rector de 10-11-00, el demandante obtuvo una puntuación de 15,70 puntos y D. Juan Miguel de 13,70 puntos.

Que en el concurso oposición nº 4/02 para cubrir la plaza nº NUM002 de ayudante de coordinador de escenario, esta le fue adjudicada a D. Juan Miguel .

(Doc nº 20 actor y nº 1-34 y 2 ente público e Interrogatorio Sr. Juan Miguel )

DECIMOQUINTO.- D. Hernan , posee el bachiller superior y un curso de iluminación de la Universidad de Valencia.

(Doc nº 1.32 ente público)

Que las producciones en las que intervino el actor en la Fundación Ciudad de las Artes en el periodo que estuvo de excedencia fueron un total de 7, dándose por reproducido el doc nº 1-37 demandado.

DECIMOSEXTO.- Que el codemandado D. Juan Miguel , presta servicios para la empresa demandada desde el 1-10-89, en virtud de un contrato temporal y como asistente de la sección de audiovisual, pasando a ser fijo en el año 1991 dándose por reproducidos los diferentes contratos que obra como doc nº 4 de la empresa.

En el periodo comprendido entre el 1-7-07 hasta el 29-2-12, estuvo de excedencia voluntaria, prestando servicios en el Palau de les Arts Reina Sofía como jefe técnico de escenario y realizo las producciones que obran en el doc nº 1-37 de la CulturArts, un total de 29 y ademas participo directamente como jefe de escenario en cada temporada en los trabajos técnicos de las salas alquiladas un 25% aproximadamente del total de los alquileres anuales.

Es diplomado universitario en el sistema de Audio y Sonorización.

(Doc nº 1.32,1-34, y 1-35, demandada e interrogatorio Sr. Juan Miguel )

DECIMOSEPTIMO.- Que tras el ERE se ha formalizado los contratos temporales que obran en el doc nº 5 de la empresa:

-1-1-14(2), 1-3-14(2): técnico iluminación

-1-1-14 (2): técnico maquinaria

-4-3-14 (1): auxiliar de mantenimiento

-8-3-14(1), 11-3-14(2): ayudante de servicios generales

-13-4-14 (1) y 13-5-14 (1): Atrilero

14-4-14(2): Monitor

(Doc nº 5 ente público e interrogatorio Sr. Juan Miguel )

DECIMOCTAVO.- Que con anterioridad al ERE se formalizaron los siguientes contratos temporales:

3-4-13 (2): Técnico maquinaria

3-4-13 (2): Técnico iluminación

(Doc nº 6 ente público)

DECIMONOVENO.- Que en fecha 10-12-13 se suscribieron dos contratos para la restauración de obra de arte con las empresa Veladuras , S.L. y 2 Cabos, Restauración y Conservación, S.C. y en fecha 30-9-13 se suscribió otro contrato con el mismo objeto con la Real Archicofradia de Ntra Sra. de los Inocentes y Desamparados, así como para la restauración de un Tapiz procedente de Durango (Mexico).

(doc nº 7 a 9 ente público)

VIGESIMO.- Se da por reproducidos los contratos de personal técnico de escenario del Ente Público Teatres de la Generalitat Valenciana, suscritos con anterioridad al ERE, que obran como doc nº 11 ente público.

VIGESIMOPRIMERO.- Que en fecha 1-12-13 se auotizo que dña. Ariadna , volviera a prestar servicios a jornada completa.

VIGESIMOSEGUNDO.- Que el demandante en el periodo comprendido entre el 15-7 al 13-8/13 disfruto de vacaciones.

(Doc nº 1.38 demandado)

VIGESIMOTERCERO.- Que el demandante no es representante sindical no lo ha sido en el año anterior al despido

VIGESIMOCUARTO .-Que interpuesta papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 17-10-13, el acto se celebró el 14-11-13, con resultado de concluido sin avenencia e intentado sin efecto, presentándose la demanda el día 17-11-13.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por la letrada designada por D. Hernan , la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que se impugnaba la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas adoptada en el marco de un despido colectivo en el que, tras el correspondiente periodo de consultas, el 11 de julio de 2013 la empresa alcanzó un acuerdo con los representantes de los trabajadores por el que se le autorizaba a extinguir hasta un máximo de 60 contratos de trabajo a jornada completa.

2. El recurso cuenta con un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que se solicita que se añada al párrafo sexto del hecho probado tercero la siguiente frase: 'ambos listados se facilitaron incompletos', en referencia a la documentación entregada a los representantes de los trabajadores relativa a la plantilla de empleados que tenía la empresa en ese momento y en el año 2012. Esta petición se rechaza por irrelevante, pues como se argumenta en el escrito de impugnación del recurso, ya consta en el propio hecho probado cuya modificación se solicita que hubo discrepancias en los listados de trabajadores, pero estas discrepancias se pusieron sobre la mesa durante la negociación con los representantes de los trabajadores y, finalmente, no fueron un obstáculo para cerrar el acuerdo con la empresa, por lo que de ningún modo quedó viciado el consentimiento prestado por aquellos.

SEGUNDO.-1. Los cinco motivos restantes del recurso están redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS . Lo que se denuncia en el motivo segundo es la infracción del artículo 23.2 de la Constitución Española (CE ). Se razona en él, que lo que se cuestiona no es 'la existencia de trato discriminatorio en el caso concreto' sino los criterios pactados con los representantes de los trabajadores y aplicados por la empresa para proceder al despido colectivo, pues, a su entender, la referencia a la 'mayor experiencia profesional y mayor polivalencia en el puesto', constituyen criterios tan genéricos que 'chocan frontalmente con los principios constitucionales derivados del artículo 23 CE ', dada la condición de ente público de la empleadora.

3. El motivo se rechaza por las siguientes razones. Cuando se plantea la cuestión relativa a los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, tiene dicho la jurisprudencia que el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) exige que se proporcionen 'los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados', 'pero esa exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta' ( STS 18 de febrero de 2014 -rco.74/203 -). Pues bien, en el presente supuesto se deben valorar las siguientes circunstancias:

1ª) Que el despido colectivo concluyó con acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores en el que se pactaron los criterios de selección que ahora se cuestionan por el demandante que fue uno de los trabajadores afectados. Pues bien, esta Sala de lo Social ha señalado en diversas sentencias, como la de 15 de enero de 2014 (rs.2536/2013 ), 4 de noviembre de 2014 (rs.2092/2014 ) y 11 de noviembre de 2014 (rs.2174/2014 ), que en los despidos colectivos con acuerdo, la impugnación individual de las causas debe ser analizada desde una perspectiva particular que responde fundamentalmente a la interpretación del nuevo sistema de control judicial introducido tras la reforma operada por la ley 3/2012 de 6 de julio. Así, a pesar de que el legislador no atribuye presunción legal de concurrencia de las causas de despido alegadas en aquellos procesos finalizados con acuerdo alcanzado en la fase de consultas, tal y como hace para el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo ( artículo 41ET ), es evidente que el control judicial de las mismas no puede realizarse al margen del resultado de la negociación colectiva y que en cualquier caso dicho control no puede realizarse con sujeción a los parámetros judiciales que rigen en los supuestos de impugnación colectiva o de despido derivado de una decisión unilateral del empleador. Y ello fundamentalmente por el carácter vinculante de la negociación, que se desprende no solo de lo dispuesto en los artículos 4 , 51 y 62 y siguientes del ET sino de la garantía constitucional del artículo 37 CE . Concurren además razones de seguridad jurídica y la necesidad de garantizar la eficacia de los mecanismos legales establecidos para la adopción de este tipo de medidas, ya que si se admite la posibilidad de cuestionar individualmente los elementos negociados en la fase colectiva, sobre los que además ha existido acuerdo, corremos el riesgo no solo de desvirtuar la eficacia real de dicha negociación, sino de dejar sin efecto el sistema de respuesta única a la situación general que sostiene la actuación empresarial, creando un marco interpretativo que favorece una respuesta desigual para el colectivo afectado, que no se apoya en las circunstancias particulares de cada trabajador, sino en un tratamiento diferenciado de la misma situación, que en este caso perjudica de forma injustificada a quien acató el resultado de dicha negociación. Por lo tanto, en la medida que de los hechos probados no resultan indicios que vicien el resultado de la negociación, debemos desestimar las consideraciones individuales que traten de cuestionar lo pactado en el proceso de negociación y que no se fundamenten en la existencia de dolo, fraude, coacción a abuso de derecho en la conclusión del acuerdo.

Aunque la tesis que se acaba de exponer se ha sostenido, fundamentalmente, en supuestos de impugnación individual en la que se cuestionaba la existencia misma de la causa invocada en el proceso de despido colectivo, es también aplicable a la cuestión que se plantea en este recurso, toda vez que lo relevante de ella consiste en el respeto de lo acordado en el proceso de negociación. Y es precisamente la existencia misma del acuerdo alcanzado entre empresa y representantes de los trabajadores, lo que diferencia este supuesto del resuelto por la sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2014 que se cita en el escrito de recurso y que, además, no consta que sea firme.

2ª) Pero aunque se obviara el argumento que se acaba de exponer el motivo tampoco podría prosperar, pues entre los criterios de selección pactados en el periodo de consultas, el relativo a la experiencia y polivalencia de los trabajadores fue el tercero de ellos, por detrás del que reconocía la prioridad de los representantes de los trabajadores -segundo criterio-, y del que establecía la prioridad de permanencia del 'personal fijo que hubiera adquirido esa condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, publicidad y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto' -primer criterio-. Por tanto, difícilmente se puede sostener, a juicio de este tribunal, que el acuerdo vulnere la previsión del artículo 23.2 de la CE que reconoce el derecho de los ciudadanos a 'acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos'. En efecto, una vez garantizada la prioridad del personal fijo, en los términos señalados, no cabe duda que la valoración de la experiencia profesional y la polivalencia en el puesto de trabajo suponen un método de selección objetivo y respetuoso con los principio de igualdad, mérito, publicidad y capacidad. Cuestión distinta es que la actuación de la empresa en la selección de los trabajadores no se hubiera acomodado a estos criterios, pero esto es algo que no se denuncia en este motivo en el que, como hemos dicho, se señala expresamente por el recurrente que 'no está denunciando la existencia de trato discriminatorio en el caso concreto'.

3ª) Finalmente y como una circunstancia más a tener en cuenta para valorar la adecuación a derecho de los criterios de selección pactados, no está de más recordar que según se relata en el hecho probado décimo de la sentencia recurrida, se constituyó una Comisión de Seguimiento y Garantías para la aplicación del acuerdo que en su reunión de 28 de agosto de 2013 y tras recibir la relación nominal de los trabajadores afectados, acordó aprobar y reconocer que los criterios 'para determinar todo el personal afectado, tanto voluntarios como forzosos, son los pactados en el acuerdo firmado en fecha 11-7-13'.

4. Las razones expuestas nos conducen a desestimar este motivo segundo del recurso, pues aun cuando en abstracto se pudiera pensar en un sistema mejor para establecer los criterios de selección de los trabajadores cuyos contratos se van a extinguir, es lo cierto que estimamos que tanto los criterios pactados en el acuerdo como su posterior ejecución son respetuosos con el derecho fundamental cuya infracción se ha denunciado en este motivo.

TERCERO.-1. En el motivo tercero del recurso se denuncia la infracción del artículo 51.5 el ET pues, a su entender, 'la aplicación de los criterios pactados no se ajusta a lo pactado y, en consecuencia, vulnera frontalmente el artículo 51.5 ET '. Se argumenta por el recurrente que a efectos de su elección sobre el trabajador codemandado D. Juan Miguel , se valoraron dos criterios que no figuraban entre los pactados, como son: el periodo en que el Sr. Juan Miguel prestó servicios como Jefe de Escenarios y Responsable Técnico de Producción del Palau de Les Arts Reina Sofía, y su titulación universitaria frente a la formación profesional que acredita el actor.

2. El motivo tampoco puede prosperar pues, precisamente, esas dos circunstancias son indicativas del mérito y capacidad del trabajador y tienen perfecta cabida en el término 'experiencia profesional' utilizado por el acuerdo. Dice el recurrente que la experiencia profesional solo tiene sentido si se refiere a su experiencia en el puesto desempeñado en CulturArts. Pero se trata de una interpretación reduccionista, subjetiva e interesada, que no encuentra apoyo en el texto del acuerdo suscrito con los representantes de los trabajadores, que se refiere a la 'experiencia profesional', sin más, y sin limitarla a la que se tiene en el seno de la sociedad demandada, lo que, por otro lado, parece lógico si se tiene en cuenta la escasa vida de este ente público que se constituyó mediante Decreto Ley 7/2012, de 19 de octubre. Esta tesis queda avalada, además, por el respaldo dado por la Comisión de Seguimiento y Garantías para la aplicación del acuerdo en su reunión de 28 de agosto de 2013, a la lista de trabajadores afectados y a los criterios de selección empleados para confeccionarla.

CUARTO.-1. En el motivo cuarto del recurso se denuncia la infracción del artículo 51.2 del ET , en relación con los artículos 38 y 39.4 del Real Decreto 1483/2014 , por el que se aprueba el reglamento de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Insiste el recurrente en que los representantes de los trabajadores no tuvieron toda la información necesaria durante el periodo de consultas dada la falta de coincidencia del listado de trabajadores que se entregó al inicio de ese periodo.

2. A esta cuestión ya nos hemos referido al contestar al motivo primero de este recurso, pues aunque es cierto que se produjeron divergencias relacionadas con la información relativa a la composición de la plantilla, también lo es que fueron abordadas en diversas reuniones del periodo de consultas, como se recoge en el propio escrito de recurso; y que, finalmente, tras las aclaraciones solicitadas por las representantes de los trabajadores, estos entendieron que contaban con la información suficiente para suscribir el acuerdo. Siendo ello así y dado que el demandante ni intervino en la negociación desarrollada durante el periodo de consultas ni actúa en el proceso como representantes de los trabajadores, no solo carece de legitimación para plantear tal cuestión -nos remitimos a lo razonado en el fundamento de derecho segundo 3.1ª) de esta sentencia- sino que tampoco acredita que concurra ningún vicio en la prestación del consentimiento para suscribir el acuerdo final.

QUINTO.-1. Se denuncia, a continuación, la infracción de los artículos 51.2 del ET y 47. 5 y 6 del Real Decreto 1483/2012 . Se sostiene por el recurrente en este motivo, que el procedimiento de despido colectivo habría caducado pues desde la fecha de formulación del acuerdo hasta su comunicación a la autoridad laboral transcurrieron 13 días naturales u 11 días administrativos, con lo que se habría superado el plazo de 10 días que se establece al efecto en el artículo 47 de la citada norma reglamentaria.

2. La sentencia de instancia al analizar esta cuestión razona que el acuerdo alcanzado entre el ente público y los representantes de los trabajadores quedó en suspenso pendiente del preceptivo informe de la Dirección General de Presupuestos, tal y como se declara probado en el último párrafo del hecho quinto y se recoge en la estipulación 15 del acuerdo; y, además, se sostiene que el plazo no es aplicable a los supuestos en que el periodo de consultas concluye con acuerdo.

3. El artículo 47 del Real Decreto 1483/2012 regula la comunicación de la decisión de despido colectivo en el ámbito de la Administración General del Estado y de la Administración de las Comunidades Autónomas. Es cierto, como se expone en el escrito de recurso, que en el apartado 4 del citado precepto se establece la obligación del Departamento, Consejería, organismo o entidad de comunicar a la autoridad laboral competente el resultado del periodo de consultas. Comunicación que conforme al apartado 5 se deberá realizar en el plazo de 10 días a contar desde la fecha de formalización del acuerdo o, si éste no se hubiese alcanzado, desde la adopción de la medida definitiva. Y, finalmente, el apartado 6 dispone que si transcurre ese plazo sin que se haya comunicado la decisión, 'se producirá la terminación del procedimiento de despido colectivo por caducidad'.

4. Ahora bien, siendo ello, así conviene puntualizar lo siguiente. En primer lugar, que el apartado 1 de este mismo artículo 47 condiciona la formalización del acuerdo que haya podido alcanzar la Administración o el ente público de que se trate, al informe que debe emitir el órgano que tenga asumida la competencia para aprobar los acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares de los que puedan derivarse costes u obligaciones en materia de personal a su servicio. Hasta el punto de que el precepto se encarga de sancionar con la nulidad de pleno derecho, las decisiones o acuerdos que se alcancen sin la concurrencia de dicho requisito. Por consiguiente, el plazo de diez días para comunicar el acuerdo a la autoridad laboral, no comienza a correr desde que las partes negociadoras alcancen el acuerdo, como se sostiene por el recurrente, sino desde que se dispone del informe preceptivo de la Dirección General de Presupuestos, pues es obvio que sería inútil comunicar a la autoridad laboral la existencia de un acuerdo que todavía estaba pendiente del informe favorable de un tercer organismo que condiciona su validez y eficacia. Y en segundo lugar y a mayor abundamiento, esta Sala tiene serias dudas sobre la legalidad de la previsión que se contiene en el apartado 6 de este artículo 47 del RD 1483/2012 en cuando establece una consecuencia, como es la caducidad del procedimiento por el incumplimiento del plazo, que no aparece recogida ni prevista a efectos de su posterior desarrollo reglamentario en el artículo 51 del ET .

SEXTO.-El motivo sexto del recurso está dividido en dos apartados en los que se denuncia la infracción de los artículos 51.4 y 53.1 del ET . La primera denuncia lo es 'en relación con la falta de puesta a disposición indemnización'. Conviene recordar que según se declara probado en el penúltimo párrafo del hecho probado segundo de la sentencia, al día siguiente de serle notificada al Sr. Hernan la carta de despido se le entregó un cheque nominativo por el importe de la indemnización que se cargó ese mismo día en la cuenta bancaria. A la vista de estos hechos, la sentencia recurrida considera que el ente público no incumplió el requisito exigido por el artículo 53.1 del ET de poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita la indemnización correspondiente. Esta conclusión se ajusta a los parámetros de la doctrina jurisprudencial más reciente expresada, por ejemplo, en la STS de 2 de junio de 2014 (rcud.2534/2013 ), y supera el juicio de razonabilidad, pues sería excesivamente formalista declarar la improcedencia del despido en tales circunstancias, toda vez que de haberse entregado ese mismo cheque en la tarde del día 9 de octubre de 2013 en que se le comunicó la carta de despido, tampoco lo podría haber hecho efectivo hasta el día siguiente.

SÉPTIMO.-1. Por último en el apartado II del motivo sexto se plantea como causa de improcedencia del despido del trabajador, 'la falta de inclusión de los criterios de selección en la carta de despido'.

2. El motivo no puede prosperar de acuerdo con lo resuelto por esta Sala de lo Social en sentencias anteriores como las de 8 de julio de 2014 (rs.1221/2014 ), 16 de julio de 2014 (rs.1604/2014 ) o 11 de noviembre de 2014 (rs.2172/2014 ). Como se razona en la primera de ellas, 'entendemos que no existe precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado con los detalles que indica el juez a quo, pues los criterios de selección eran conocidos por los representantes de los trabajadores al haberse pactado en el propio ERE y, fundamentalmente, porque el artículo 53 del ET no exige, salvo que se amplíe el concepto de causa a unos términos distintos y extraños de los que recoge el artículo 51.1 del ET , que en la comunicación escrita del despido consten las razones por las que resulta elegido el trabajador a quien se cesa, pues solamente se requiere la expresión de la causa en que se funda la extinción, causa que en los despidos individuales derivados de un despido colectivo es la propia existencia del ERE, sus acuerdos, o la resolución judicial que confirma su procedencia, esto es, autoriza la extinción. Lo acabado de expresar supone que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, con la inversión de la carga probatoria, o a los casos en los que se demuestre que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actúe arbitrariamente, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho. La circunstancia de que no se especifique en las comunicaciones individuales los detalles precisos de la elección de los trabajadores no ocasiona la insuficiencia y la indefensión que se predica en la sentencia recurrida, pues el trabajador conoció o pudo conocer los criterios y el porqué de su elección, como tampoco hay razones que obliguen a la empresa a comunicar la información relativa a la valoración en momento anterior al despido, es decir, a la selección, para de este modo permitir que el trabajador valore la decisión de acogerse al sistema de baja incentivada, al no desprenderse esa obligación de los acuerdos firmados en su momento. Por ello se concluye que se han puesto de manifiesto en la carta de despido de forma suficiente los criterios de selección que se entendieron conformes por los negociadores firmantes del acuerdo, no habiéndose probado tampoco arbitrariedad, abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección y aplicación de aquellos'.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Hernan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 11 de los de Valencia de fecha 3 de junio de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2554 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.