Sentencia SOCIAL Nº 2981/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5409/2016 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0005224

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005409 /2016MRA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001062 /2012

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Gabriela

ABOGADO/A:MARIÑA VAZQUEZ RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:IBERIA LAE SA OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL

ABOGADO/A:ANA MATEOS BADIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005409/2016, formalizado por el/la D/Dª MARIÑA VAZQUEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Gabriela , contra la sentencia número 472 /2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001062/2012, seguidos a instancia de Gabriela , IBERIA LAE SA OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL frente a Gabriela , IBERIA LAE SA OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gabriela presentó demanda contra IBERIA LAE SA OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 472 /2016, de fecha veinte de octubre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante D. Gabriela , mayor de edad, prestó servicios para la empresa IBERIA LAR, S.A., desde el día 14-12-04, con la categoría profesional de agente administrativo. Prestó servicios en los siguientes periodos: del 14-12-04 al 13-06-05, del 22-12-05 a 21-03-06, del 04-0906 a 05-06-07, del 22-06-07 a 20-06-08, del 25-02-09 a 24-0210 y del 01-07-10 a 12-11-10./Segundo.- El 13-11-10 pasó a prestar servicios para Newco Airport Services, S.A. hasta el 17-08-12, pasando a prestar servicios de nuevo para IBERIA en fecha 18-08-12./Tercero.- Se le reconoció un primer trienio en la nómina de julio/10, por importe de 21,08 euros mensuales. Newco le reconoció una antigüedad de 14-12-04, abonando el trienio consolidado, que deja de abonarse cuando pasa a prestar servicios para IBERIA en fecha 18-08-12./Cuarto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 18-09-12, la misma tuvo lugar en fecha 0510-12 con el resultado de sin efecto, presentando demanda la actora el día 15-10-12.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Gabriela , contra la empresa IBERIA LAE, S.A, se absuelve a las misma de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gabriela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23-12-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29-5-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la actora y absolvió a las empresas Iberia líneas aéreas de España ASA operadora SU de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando en el mismo infracciones jurídicas.

SEGUNDO .- La recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por incorrecta aplicación del articulo 130 del convenio colectivo de iberia y su personal de tierra regulador del denominado complemento de antigüedad y del articulo 127 del vigente convenio colectivo de iberia vigente a la fecha de celebración del juicio y de interposición del recurso, alegando que tanto el articulo 127,del convenio colectivo de iberia , en su redacción vigente tanto como el articulo 130 señalan que los trabajadores percibirán en concepto de complemento de antigüedad un 0,8 por 100 del sueldo base correspondiente a su categoría a nivel de progresión que figura en la tabla salarial vigente en cada momento ,por cada tres años de servicios y efectivos en la empresa , y de conformidad con este articulado la actora tiende derecho al cobro del premio de antigüedad conforme a los servicios efectivamente respetados en Iberia que ascienden en la actualidad a 8 años de servicios efectivos, dos trienios consolidados, en primero en julio de 2010 y el segundo el agosto de 2015 con los efectos económicos inherentes a tal antigüedad .

La sentencia de instancia desestima la demanda rectora de las presentes actuaciones, y descarta la procedencia de la pretensión principal, debido a que la subrogación de la demandante desde la empresa NEWCO Airport services SA a la actual demandada Iberia Líneas aéreas de España SA no se produce como consecuencia de la aplicación del artículo 44 del ET, sino conforme a las previsiones del II Convenio Colectivo General del sector, concluyendo que la empresa sólo está obligada a reconocer al demandante los derechos que regula el artículo 73.D del II del Convenio y, en particular, la antigüedad superior a efectos de indemnización por cese no imputable a su voluntad.

La jurisprudencia, por todas STS 21-01-2010, rec. 1336/2009 ha descartado la aplicabilidad del art. 44 ET a las sucesiones en empresas de handling del modo siguiente: 'Ciertamente hemos de admitir que las operaciones de «handling» aeroportuario no implican sucesión empresarial del art. 44 ET EDL1995/13475, porque no existe una verdadera transmisión de la organización productiva («un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica») y que, efectivamente, la nueva adjudicataria no tiene respecto de los trabajadores de la empresa saliente más obligaciones que las previstas en el pliego de condiciones o en el Convenio Colectivo aplicable (para sustitución empresarial en las operaciones de «handling » en el transporte aéreo, aparte de muchas otras anteriores, SSTS 11/10/05 -rec. 2518/04 EDJ2005/197767-; 02/11/05 -rec. 2740/04 EDJ2005/207397-; 02/11/05 -rec. 3045/04 EDJ2005/214140-; 16/11/05 -rec. 4064/04 EDJ2005/250657 -; y 29/12/05 -rec.

La STS de 15 de febrero de 2010, dictada en RCUD 1840/2009 , establece que el régimen de subrogación aplicable, como bien ha señalado la sentencia ahora recurrida, no es el que deriva del artículo 44 del ET , sino que debe estarse a los términos del artículo 67.d) del Convenio, que obliga a la empresa a respetar la antigüedad, aunque 'sólo a efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador', señalando la referida STS que 'del régimen convencional se deduce claramente que no hay un reconocimiento general de la antigüedad acreditada en la empresa originaria, sino dos regímenes, uno aplicable a los derechos económicos que pueden relacionarse con el complemento personal de antigüedad y otro para la denominada antigüedad a efectos indemnizatorios. Para la denominada antigüedad a efectos indemnizatorios no hay ninguna limitación en el sentido de que sólo pueda computarse la que estuviese formalmente reconocida por la empresa, por lo que no cabe entender que existe esa limitación del efecto subrogatorio, que en principio debe afectar a todas las condiciones de trabajo. Más discutible resulta la mención a los derechos económicos de la antigüedad porque la norma convencional parte del reconocimiento de 'la percepción económica bruta anual', en la que lógicamente estaría incluida la antigüedad ya reconocida a estos efectos en la empresa de origen; a la que ha de añadirse la que se derive de los derechos en curso de consolidación. Por ello, puede parecer que estamos ante la recepción de un concepto formal de antigüedad: por una parte, la retribución ya acreditada o en curso de acreditarse por este concepto en la empresa de origen y, por otra, la antigüedad que comience a acreditarse en su momento en la empresa de incorporación. Pero un examen más detenido de la norma muestra que esta distinción no limita necesariamente la antigüedad que pueda reconocerse en la empresa de origen en el sentido de que el trabajador afectado podrá reclamar la que le corresponda -antes o después de la subrogación- con la consiguiente proyección en la retribución que tendrá que abonar la nueva empresa, aunque su proyección se realizará sobre la percepción por antigüedad ya acreditada o la que esté en curso de adquisición en la empresa de procedencia. La limitación del cómputo de la antigüedad real sólo podría surgir de un pronunciamiento del convenio en ese sentido; pronunciamiento que no se contiene en la regulación convencional examinada. Es cierto que el convenio se refiere a la antigüedad reconocida en la empresa de origen, pero lo hace en el art. 68 a efectos de regular la preferencia para la subrogación; no para limitar el reconocimiento a la antigüedad reconocida formalmente por la empresa de origen. Lo mismo cabe decir del artículo 71 del Convenio que se refiere a la antigüedad entre los datos de la relación que debe facilitar el operador saliente al entrante, pero que no implica limitación alguna en relación con el derecho del trabajador afectado a hacer valer su antigüedad real.'

Tal interpretación es también la defendida por la sentencia de instancia, que resulta plenamente ajustada a derecho, pues parece claro que en el supuesto de autos no nos encontramos ante un supuesto de subrogación previsto en el art 44 del ET sino que se trata de una subrogación que viene establecida en el convenio colectivo de asistencia en tierra en aeropuertos handling y así lo reconoce la doctrina unánime, sentencias del TS de 21de enero de 2010 , en las que se señala que en las operaciones de hadling aeroportuario no implica sucesión empresarial del artículo 44 del ET porque no existe verdadera transmisión de la organización productiva Y por tanto la nueva adjudicataria no tiene respecto de los trabajadores de la empresa saliente más obligación que las previstas en el convenio; y la sentencia de la Audiencia nacional de 5/12/12 referida al proceso de subrogación en cuestión descarta igualmente la aplicabilidad del art 44 del ET en las operaciones de handling aeroportuaria. Lo cual supone que a los trabajadores subrogados solo habrá que respetarles las condiciones recogidas en el convenio del sector y no otras, siendo esta la norma única aplicable para establecer las obligaciones subrogatorias.

Por consiguiente y dado que no estamos ante un supuesto de subrogación rpevisto en el art 44 del ET sino que se trata de una subrogación que viene establecida en el convenio colectivo de asistencia en tierra en aeropuertos Halding , por lo que a los trabajadores subrogados solo habrá de respetarles las condiciones recogidas en el II convenio del sector y no otras siendo esta la única norma aplicable para establecer las obligaciones subrogatorias. y según el art 73D) 2 de la citada norma se le exige a la empresa entrante el respeto de la antigüedad del trabajador 1.- a los efectos indemnizatorios en caso de resolución del contrato por causas ajenas a la voluntad del trabajador ;2.- a efectos de futuras subrogaciones y a efectos de excedente estructural, y3.- Y como novedad a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes legales de los trabajadores ; por tanto a los efectos previstos en el convenio del sector la empresa entrante tiene obligación de reconocer la antigüedad reconocida por la saliente en el momento de la recolocación voluntaria y solo a efectos indemnizatorios , de futuras subrogaciones, y a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes legales de los trabajadores .

Y dado que ene l presente supuesto la actora reclama la antigüedad no a los citados efectos mencionados sino a efectos económicos, a efectos del complemento de antigüedad la petición no puede prosperar .s

Por consiguiente no es de apreciar ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Gabriela contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Vigo en los autos nº 1062/2012 seguidos a instancia de la actora contra la empresa Iberia LAE SA sobre derecho-cantidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.