Sentencia SOCIAL Nº 2981/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 694/2022 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08121 - 44 - 4 - 2021 - 8030592

RM

Recurso de Suplicación: 694/2022

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. JAUME GONZALEZ CALVET

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 16 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2981/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Teodulfo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 1 de diciembre de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 529/2021 y siendo recurridos SIRIS S.L., TURHOTEL S.L., TALPIEC MANAGEMENT S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMANDOla demanda presentada por el demandante, D. Teodulfo, contra las empresas 'TURHOTEL SL', 'SIRIS SL', 'TALPIEC MANAGEMENT SL',y FOGASA, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones alegadas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El trabajador demandante, D. Teodulfo, mayor de edad con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa TURHOTEL SL con CIF B- 08256547 y domicilio social en la localidad de Malgrat de Mar, Paseo Marítimo 10-12, desde 5.03.2018, como INDEFINIDO fijo-discontinuo, prestando servicios en el Hotel Plana Mar de la localidad de Malgrat de Mar, ostentando una categoría de director, prestando servicios a jornada completa y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas de 3.517,45 euros sin que haya ostentado funciones de representación ni sindicales.

SEGUNDO.-Conforme el VILE del actor, éste ha venido prestando servicios para las empresas demandadas en los siguientes periodos:

* TURHOTEL SL 17.04.2014 a 2.11.2014; 31.03.2015 a 31.03.2015 y 13.04.2015 a 31.10.2015, 23.03.2016 a 31.10.2016;

* TALPIEC MANAGEMENT SL en fecha 23.03.2017 a 29.10.2017;

* TURHOTEL SL en fecha 5.03.2018 a 9.11.2018; 12.03.2019 a 31.10.2019

* QUELLYN HOTELES SL de 13.01.2020 a 13.02.2020

TERCERO.-En fecha 1.03.2018 la empresa TALPIEC MANAGEMENT SL informo al trabajador demandante que a partir de 1.03.2018 la explotación del Hotel Caleta Palace será asumida por la sociedad SIRIS SL, subrogándose el actor con dicha mercantil. (doc. nº 3 adjuntado con la demanda).

CUARTO.-Consta hoja de renuncia expresa firmada por el propio trabajador demandante, a fecha 1.03.2018 manifestando que no está interesado en la reincorporación a su puesto de trabajo, renunciando por ende al puesto de trabajo que venía desarrollando como fijo-discontinuo para la empresa TALPIEC MANAGEMENT SL. (doc. nº 3 adjuntado con la demanda).

QUINTO.-En fecha 26.02.2019 la empresa TURHOTEL SL realizo el llamamiento al actor a fin se reincorporara el próximo día 12.03.2019 en virtud de su condición de fijo-discontinuo, para el inicio de la temporada. Y consta comunicación de la interrupción de la ejecución del contrato fijo discontinuo del actor por fin de temporada a fecha 16.10.2019 (doc. nº 4 adjuntado con la demanda)

SEXTO.-La empresa TURHOTEL SL adopto un ERTE, por la situación de COVID'19 en fecha 14.05.2020 solicitando la suspensión de un contrato de un trabajador, y en fecha 16.06.2021 la empresa presento nuevo escrito a fin de incluir a un total de 16 trabajadores, con fecha de efectos de 1.06.2021, entre los cuales no está incluido el actor.

SEPTIMO.- Consta como doc. nº 23 aportado por la empresa, una comunicación de WhatsApp, dándose íntegramente por reproducido su contenido, habiendo reconocido el actor su número de teléfono, sin perjuicio de destacar que en dicha conversación el actor solicita a su destinataria que le envié la documentación relativa a la excedencia, indicando el actor su mail personal, siendo éste DIRECCION000 .

Así mismo consta mail enviado por la encargada de Personal- H-TOP HOTELS, en fecha 22.01.2020 al actor, ( DIRECCION000), documento relativo a que se había aceptado su petición de excedencia voluntaria para el periodo de 1.03.2021 a 28.02.2021 solicitando que lo devolviera firmado. (Doc nº 22 aportado por la empresa).

OCTAVO.-El artículo 20 del Convenio colectivo de aplicación, establece en relación con la excedencia voluntaria, en su apartado 1. Letra e) que dentro del plazo de 30 días siguientes a la solicitud del trabajador, la empresa entregara al trabajador el comunicado en el que se autoriza la situación de excedencia voluntaria para el periodo solicitado, siempre que se cumplan con los requisitos para que esta proceda, y en caso de no contestar dentro del plazo indicado, se considerara aceptada la excedencia.

NOVENO.-La empresa TURHOTEL SL tiene domicilio social en la localidad de Barcelona, Pz Francés Macia nº 4 mientras que la empresa TALPIEC MANAGEMENT SL tiene su domicilio social en la localidad de Girona, c/ Sant Joan Baptista la Salle 32, siendo empresas con personalidad jurídica distinta.

DECIMO.-En fecha 15.07.2021 se intentó el acto de conciliación con el resultado sin acuerdo, habiendo presentado la actora papeleta de conciliación en fecha 25.06.2021.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Teodulfo, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dio traslado impugnaron, TURHOTEL S.L., TALPIEC MANAGEMENT S.L. y SIRIS S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda en materia de despido, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por las entidades codemandadas Turhotel, S.L., Talpiec Management, S.L. y Siris, S.L., que interesaron su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la concurrencia de despido acordado en fecha 1 de junio de 2021, postulándose su calificación como improcedente, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 85.2, 97.2 y 94.2 de aquella norma, postulando la nulidad de la sentencia, por entender que se han considerado no acreditados hechos sobre los que concurría conformidad entre las partes, así como que las codemandadas no han sido tenidas por confesas pese a no aportarse prueba documental a cuyo efecto fue requerida.

Oponen las entidades codemandadas, al impugnar el recurso, que no ha sido instada la reposición de los autos al momento de vulneración de normas o garantías procesales, siendo así que el artículo 94 de la norma rituaria laboral no impone la ficta confessio en todo supuesto, tratándose de potestad judicial.

Como necesaria precisión, no obstante formularse esta denuncia en último lugar, razones de coherencia interna de esta resolución y de lógica procesal imponen su examen con carácter previo al resto de motivos del recurso, dados los efectos que su estimación tendría sobre los mismos.

Dos son las denuncias efectuadas, atinentes al incumplimiento de las normas reguladoras de la sentencia por no haberse tenido por acreditados hechos sobre los que existía conformidad, y a la aplicabilidad de la ficta confessio.

A) Comenzando por la primera de tales denuncias, parece tener por objeto la errónea valoración de la prueba practicada, considerándose que existió conformidad entre las partes en relación a las sucesivas subrogaciones empresariales.

Ello no obstante, del visionado por esta Sala de la grabación del juicio se colige que no existió la pretendida conformidad, sino que la parte demandada, al contestar a la demanda, se opuso a la antigüedad postulada de contrario, considerando que la misma debía datar de la fecha de firma del contrato con Turhotel, el 5 de marzo de 2018, añadiendo que esta empresa sería, en caso de estimarse la acción, la única responsable de entre las codemandadas. Consecuentemente, tanto la antigüedad como las alegadas subrogaciones empresariales fueron objeto de controversia.

A ello cabe añadir que, en relación a las normas sobre carga de la prueba, hemos venido manifestando, con cita de la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que 'sólo se puede invocar la infracción de dicho precepto cuando se impone la carga de la prueba a quien no está obligado a soportarla ( STS de 27 de septiembre de 1.988 ), teniendo en cuenta que este precepto no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba, en cuanto que sobre quien pesa su carga deben recaer las consecuencias perjudiciales de su no demostración, sin ser aplicable la norma a supuestos en los que el hecho se da por acreditado, no pudiendo considerarse infringido por la circunstancia de que el Juzgador no haya dado a los medios probatorios aportados el alcance pretendido por el recurrente'( sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2.005).

En aplicación de esta doctrina, la ponderación efectuada por la juzgadora a quo, sin perjuicio de lo que proceda dirimir al resolver sobre la revisión del relato fáctico, tuvo por objeto la fijación del relato sobre cuestiones que resultaban controvertidas, lo que conduce al fracaso de la primera de las denuncias procesales formuladas.

B) La segunda de estas denuncias tiene por objeto la ausencia de ejercicio de la facultad judicial de tener por confesa a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

A tal efecto, conviene recordar que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es reiterada al concluir que la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, 'constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91,2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( STS/4ª de 27 de abril de 2.004 -cita literal-). Del mismo modo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991, 116/1995, 140/1994, y 61/2002), ha matizado que la incomparecencia del demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como ficta confessio, al ser éste una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (equivalente al vigente artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993). Asimismo, esta Sala ha reiterado que la mera incomparecencia de la parte o la no aportación de la documental requerida no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba ( sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2018 -recurso 1499/2018-, entre otras muchas).

Se argumenta en el recurso que determinada documentación no fue aportada a las actuaciones, pese al requerimiento efectuado a las codemandadas. Sin embargo, tal denuncia es novedosa en esta sede, por cuanto, habiendo sido aportada determinada documental por las entidades codemandadas (folios 45 y siguientes), y conferido traslado a la actora (diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2021), no consta alegación alguna ni la formulación de protesta en el acto de juicio; lo que impide el éxito de la nulidad interesada.

A lo expuesto ha de añadirse, siquiera sea a los efectos dialécticos, que del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no deriva una preceptiva admisión tácita de los hechos en supuestos de ausencia de aportación de documental requerida, sino una facultad otorgada al órgano juzgador, cuyo ejercicio le compete. Siendo ello así, la magistrada a quo efectúa una valoración de la totalidad del acervo probatorio para concluir sobre la ausencia de acreditación de la subrogación empresarial, no haciendo uso de la ficta confessio, por lo que, correspondiéndole en exclusiva tal facultad, decae el motivo formulado en relación a este particular.

En suma, se desestiman las infracciones procesales denunciadas, y, consecuentemente, el motivo en ellas sustentado.

TERCERO.- Como primer motivo del recurso (si bien se analiza en segundo lugar, por las razones expuestas en el anterior fundamento de esta resolución), formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente postula la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal primero, se postula la revisión de la fecha de antigüedad del trabajador, que se afirma sería la de 17.04.2014 y no la obrante en el original redactado, de 5.3.2018'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invocan los folios 8, 10 a 12, 80, 86 y siguientes, 134 y 135 de las actuaciones. Ahora bien, nos encontramos ante documental oportunamente ponderada por la magistrada de instancia, quien, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, argumenta la ausencia de acreditación de la concurrencia de sucesión empresarial, con independencia del cambio de centro de trabajo del actor. Procede, por ello, estar a la doctrina constitucional conforme a la cual, a efectos revisores, únicamente resultan hábiles los documentos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, que no hayan sido tenidos en cuenta por el/la juzgador/a, sin que se incluya el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del/de la juzgador/a'pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial'( STC 73/1990).

En aplicación de esta doctrina, y partiendo de que lo consignado en el ordinal fáctico primero es la fecha a partir de la cual prestaba servicios el trabajador por cuenta de la entidad Turhotel, S. L., y no así la de su antigüedad (cuestión que será dirimida al resolver sobre la infracción jurídica denunciada), decae la revisión interesada.

B) Por lo que respecta al ordinal tercero, se postula que su redactado quede como sigue:

'La empresa Talpiec Management, S.L. se subrogó, en fecha desconocida, pero con efectos el 23.03.2017 en la relación laboral mantenida entre Turhotel, S. L. y el Sr. Teodulfo, iniciada en fecha 17.04.2014. En fecha desconocida, pero con efectos el día 1.3.2018, Siris S. L. se subrogó en la relación laboral mantenida entre Talpiec Management, S. L. y el trabajador Sr. Teodulfo. En fecha desconocida, pero con efectos el 5.3.2018, la empresa Turhotel, S. L. se subrogó en la relación laboral existente entre Siris, S. L. y el trabajador.

El centro de trabajo del Sr. Teodulfo fue, entre 17.04.2017 a 01.05.2016 el Hotel Planamar de Malgrat de Mar. A partir del 01.05.2016 el Hotel Caleta Palace de Platja dÂ? Aro. Y, a partir del 01.06.2016 el Hotel Planamar de Malgrat de Mar.

Los hoteles Caleta Palace y Planamar de Malgrat de Mar forman parte de la cadena hotelera HTopHotels'.

Invocándose los documentos que obran a los folios 6 a 8, 10 a 12, 80, 86 y siguientes, 134 y 135 de las actuaciones, procede estar al razonamiento expuesto en el anterior apartado del presente fundamento para desestimar la revisión instada, por cuanto la documental citada ha sido oportunamente ponderada por la magistrada de instancia, constando en el pacífico ordinal segundo las entidades por cuenta de las que el actor ha prestado servicios, y sin que de aquélla se colija error alguno que deba ser enmendado en esta sede. Ello determina la desestimación de la revisión instada.

C) En cuanto al hecho probado cuarto, se propone la siguiente redacción alternativa:

'En fecha 01.05.2016 la empresa Turhotel, S. L., explotadora de los hoteles Caleta Palace y Hotel Planamar firmó junto al trabajador un acuerdo en el que se establecía que el trabajador en aquella fecha trabajaba como recepcionista en el Hotel Planamar y que a partir de esa fecha pasaría a desarrollar su actividad laboral en el centro de trabajo de Hotel Caleta Palace hasta el final de la temporada o según necesidades del servicio. En el Hotel Caleta Palace su categoría sería la de Subdirector. Una vez finalizado dicho periodo el trabajador volvería a reincorporarse en el Hotel Planamar, como recepcionista y según su condición de trabajador fijo discontinuo.

Consta hoja de renuncia expresa firmada por el propio trabajador demandante, a fecha 1.03.2018 manifestando que no está interesado en la reincorporación a su puesto de trabajo de la empresa Siris, S. L.

En fecha 05.03.2018, consta contrato de trabajo con la empresa Turhotel, S. L. en el que, pasando a desarrollar su actividad nuevamente en Hotel Planamar de la localidad de Malgrat de Mar y lo hace con categoría de director y un salario superior al que venía percibiendo en el Hotel Caleta Palace de Platja dÂ? Aro'.

Si bien de los documentos invocados se colige la adición del primer párrafo del ordinal fáctico cuarto, de los mismos no resulta el error aducido en el original redactado que, por tal causa, no ha de revisarse. Y otro tanto ha de concluirse en relación al último de los párrafos cuya adición es postulada, por cuanto del pacífico ordinal segundo ya se colige la prestación de servicios a partir del 5 de marzo de 2018 por cuenta de la entidad Turhotel, S. L.

Se estima, por ello, de forma parcial, la revisión postulada, adicionando al original redactado un nuevo párrafo primero con el siguiente contenido:

'En fecha 01.05.2016 la empresa Turhotel, S. L., explotadora de los hoteles Caleta Palace y Hotel Planamar firmó junto al trabajador un acuerdo en el que se establecía que el trabajador en aquella fecha trabajaba como recepcionista en el Hotel Planamar y que a partir de esa fecha pasaría a desarrollar su actividad laboral en el centro de trabajo de Hotel Caleta Palace hasta el final de la temporada o según necesidades del servicio. En el Hotel Caleta Palace su categoría sería la de Subdirector. Una vez finalizado dicho periodo el trabajador volvería a reincorporarse en el Hotel Planamar, como recepcionista y según su condición de trabajador fijo discontinuo'.

D) Respecto al ordinal fáctico quinto, se insta que su redactado sea el siguiente:

'En fecha 26.2.2019 la empresa Turhotel realizó el llamamiento al actor a fin de que se reincorporara el día 12.03.2019 para el inicio de la temporada. Consta comunicación de la interrupción del contrato fijo discontinuo del actor por fin de temporada en fecha 31.10.2019.

En fecha 07.06.2021 el trabajador remitió burofax a la empresa Turhotel, S. L. a los efectos de solicitar aclaración sobre su situación laboral al no haber recibido el llamamiento correspondiente y propio de su contrato de trabajo como fijo discontinuo. Dicho burofax no fue recogido por la empresa, a pesar de haberse remitido a la dirección obrante en contrato de trabajo.

El trabajador consta desde el 31.10.2019 en la Tesorería General de la Seguridad Social en situación de baja inactividad fijo discontinuo'.

Como fundamento de esta revisión se citan los folios 9, 10 y siguientes, así como 65 a 71 de las actuaciones. En relación al primer párrafo, no resulta error alguno en el original redactado, dado que en éste se indica que la comunicación data de fecha 16 de octubre de 2019, si bien ciertamente la interrupción lo era con efectos de 31 de octubre de 2019, por lo que se estima procedente adicionar esta última fecha. En cuanto a los párrafos que se pretenden adicionar (segundo y tercero), desprendiéndose de la documental invocada, ha lugar a su adición, en sus propios términos.

Quedará, con ello, el nuevo redactado del ordinal fáctico quinto en los siguientes términos:

'En fecha 26.2.2019 la empresa Turhotel realizó el llamamiento al actor a fin de que se reincorporara el día 12.03.2019 para el inicio de la temporada. Consta comunicación de la interrupción del contrato fijo discontinuo del actor por fin de temporada en fecha 31.10.2019. Y consta comunicación de la interrupción de la ejecución el contrato fijo discontinuo del actor por fin de temporada a fecha 16.10.2019 con efectos de 31.10.2019.

En fecha 07.06.2021 el trabajador remitió burofax a la empresa Turhotel, S. L. a los efectos de solicitar aclaración sobre su situación laboral al no haber recibido el llamamiento correspondiente y propio de su contrato de trabajo como fijo discontinuo. Dicho burofax no fue recogido por la empresa, a pesar de haberse remitido a la dirección obrante en contrato de trabajo.

El trabajador consta desde el 31.10.2019 en la Tesorería General de la Seguridad Social en situación de baja inactividad fijo discontinuo'.

E) Por lo que se refiere al hecho probado sexto, se propone la siguiente redacción alternativa:

'La empresa Turhotel, S. L. adoptó un ERTE por la situación de COVID en fecha 14.5.2020 solicitando la suspensión del contrato de un trabajador y en fecha 16.6.2021 presentó nuevo escrito a fin de incluir un total de 16 trabajadores'.

Invocándose los folios 49 vuelto a 51 vuelto de las actuaciones, de los mismos no se colige el error alegado, por cuanto consta hoja de cálculo adjuntada a la solicitud, y referida en la propia resolución administrativa, en que se relaciona a las dieciséis personas trabajadoras incluidas en el ERTE por causa COVID, sin que en el mismo figure el actor. Nuevamente lo pretendido es que por esta Sala se prive de valor probatorio a documental oportunamente ponderada por la magistrada a quo, lo que conduce al fracaso de la revisión interesada en relación a este ordinal.

F) Se insta, asimismo, la supresión de los hechos probados séptimo y octavo.

En relación al hecho probado séptimo, se argumenta que ante la visualización del documento 23 aportado por la demandada (folio 136), resulta imposible que el actor reconociese su número de teléfono, limitándose en el interrogatorio a indicar que la foto de perfil que constaba al inicio del documento sí era suya si bien no reconociendo el contenido de la impresión. Ahora bien, la magistrada a quo expone en el fundamento jurídico tercero de la sentencia las razones que le conducen a otorgar credibilidad a la documental que sustenta el original redactado del factum controvertido, en valoración conjunta con el interrogatorio practicado en el acto de juicio. A tal efecto, la propia recurrente manifiesta que el actor reconoció que la fotografía obrante en el perfil de la captura de pantalla aportada se correspondía con la suya, por lo que en modo alguno estimamos que la ponderación efectuada haya incurrido en error enmendable en esta sede, lo que puede asimismo concluirse en relación al mail aportado como documento 22 por la entidad demandada, debiendo estarse a su objetiva e imparcial valoración frente a la interesada de parte, lo que determina la desestimación de su supresión.

De forma subsidiaria, se insta que el redactado del hecho probado séptimo contemple como fecha de excedencia voluntaria concedida la de 1 de marzo de 2020 a 29 de febrero de 2022, con fundamento en el folio 124 y 135 de las actuaciones. No obstante, desprendiéndose precisamente de este último el período temporal consignado por la juzgadora a quo en el original redactado de aquel hecho, no ha lugar a la modificación postulada.

Por lo que se refiere al hecho probado octavo, la solicitud de supresión del mismo se fundamenta en la inexistencia de prueba acreditativa de la solicitud de excedencia por el trabajador. Procede, por ello, estar a la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de error de hecho ( SSTS/4ª de 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre 1986, 15 enero y 13 de marzo de 1.990, 23 de noviembre de 1.993, 21 de junio de 1.994, 11 de noviembre de 1.993, 26 de mayo de 2.009, 6 de marzo y 23 de abril de 2.012), siendo necesario que la revisión fáctica se base en concretos documentos o pericias demostrativos de la equivocación del juzgador o de la juzgadora. A ello ha de añadirse que el original redactado del ordinal octavo tiene por objeto el contenido de determinado precepto convencional, en modo alguno desvirtuado por las alegaciones vertidas en el recurso, lo que conduce al fracaso de la supresión instada.

G) Por último, se interesa que el ordinal fáctico noveno quede con el siguiente tenor literal:

'Siris, S. L. tiene su domicilio social en Barcelona, Plaza Francesc Macià, 4, 4-1 de Barcelona, su administradora es desde el 18.10.2017 Violeta.

Turhotel, S. L. tiene su domicilio social en Barcelona, Plaza Francesc Macià, 4, 4-1 de Barcelona, su administradora única es desde el 18.10.2017 Violeta.

Tapiec Management, S. L. tiene su domicilio en c/ Sant Joan Baptista La Salle, 32, principal de Girona y su administradora única es, desde el 24.4.2018, Violeta.

Las tres entidades tienen como CNAE el nº 5510-Hoteles y alojamientos similares'.

Como fundamento de esta pretensión, se invoca la más documental 5 aportada en el acto de juicio por la propia recurrente (folios 82 a 84). Desprendiéndose de la misma el redactado de los tres primeros párrafos, ha lugar a la revisión del factum adicionando el mismo, si bien no puede concluirse de idéntico modo en relación al último párrafo propuesto, por cuanto el CNAE de la entidad Siris, S. L. es el '6820- Alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia'. Por ello, con estimación parcial de la revisión postulada, quedará el nuevo redactado del ordinal noveno con el siguiente contenido:

'Siris, S. L. tiene su domicilio social en Barcelona, Plaza Francesc Macià, 4, 4-1 de Barcelona, su administradora es desde el 1.10.2017 Violeta.

Turhotel, S. L. tiene su domicilio social en Barcelona, Plaza Francesc Macià, 4, 4-1 de Barcelona, su administradora única es desde el 1.10.2017 Violeta.

Tapiec Management, S. L. tiene su domicilio en c/ Sant Joan Baptista La Salle, 32, principal de Girona y su administradora única es, desde el 24.4.2018, Violeta'.

Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, al concluir que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS/4ª de 28 de octubre de 2021 -recurso 54/2021-). De este modo, tal como ha recordado la citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente es posible 'cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos', sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba, como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente (por todas, SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-, que cita las anteriores).

Procede, en suma, la estimación parcial del primero de los motivos del recurso.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) (no obstante consignarse el apartado b, por error material) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia, en primer lugar, la infracción o indebida aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, así como interpretación errónea del mismo en aplicación de la doctrina jurisprudencial en la materia. Se argumenta, en síntesis, que los cambios de centro de trabajo realizados por el actor, en hoteles explotados sucesivamente por Turhotel, S. L., Tapiec Management, S. L., Siris, S. L. y Turhotel S. L. suponen la existencia de subrogación en la relación laboral, iniciada el 17 de abril de 2014. A ello añade que ambos centros de trabajo forman parte de la cadena hotelera HTop hotels, S. L., así como que fue interesada la solicitud de prueba documental a las empresas codemandadas, siendo requeridas por el órgano judicial, sin que se haya aportado, por lo que procedería tener por probadas las alegaciones sobre tal extremo. En suma, se interesa que se tenga por acreditada la subrogación empresarial, con reconocimiento de la fecha de antigüedad del actor de 17 de abril de 2014.

Las entidades codemandadas, en su escrito de impugnación, oponen que los hechos alegados no se desprenden del relato de la sentencia de instancia, sin que haya sido alegada la existencia de grupo de empresas. A ello añade que la supuesta falta de aportación de prueba documental no tiene cabida en el apartado b) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, además de que fue aportada telemáticamente y entregada a la parte actora, a lo que ha de añadirse que nos protestó en relación a la supuesta falta de aportación.

Comenzando por la alusión a la normativa regulada en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede estar a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, al reiterarse idéntica denuncia.

Se centra, por ello, la primera de las denuncias de carácter sustantivo en la concurrencia de subrogación empresarial entre las codemandadas, a cuyo efecto procede consignar que del parcialmente modificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se coligen los siguientes datos relevantes para dirimir sobre aquélla:

1º.- El actor ha venido prestando servicios para las siguientes empresas durante los períodos que se indican:

- Turhotel, S. L., del 17 de abril de 2014 a 2 de noviembre de 2014, del 31 de marzo de 2015 a 31 de marzo de 2015, del 13 de abril de 2015 a 31 de octubre de 2015, del 23 de marzo de 2016 a 31 de octubre de 2016.

- Talpiec Management, S. L. en fecha 23 de marzo de 2017 a 29 de octubre de 2017.

- Turhotel, S. L., en fecha 5 de marzo de 2018 a 9 de noviembre de 2018, de 12 de marzo de 2019 a 31 de octubre de 2019.

- Quellyn Hoteles, S. L. de 13 de enero de 2020 a 13 de febrero de 2020.

2º.- En fecha 01.05.2016 la empresa Turhotel, S. L., explotadora de los hoteles Caleta Palace y Hotel Planamar firmó junto al trabajador un acuerdo en el que se establecía que el trabajador en aquella fecha trabajaba como recepcionista en el Hotel Planamar y que a partir de esa fecha pasaría a desarrollar su actividad laboral en el centro de trabajo de Hotel Caleta Palace hasta el final de la temporada o según necesidades del servicio. En el Hotel Caleta Palace su categoría sería la de Subdirector. Una vez finalizado dicho periodo el trabajador volvería a reincorporarse en el Hotel Planamar, como recepcionista y según su condición de trabajador fijo discontinuo.

3º.- En fecha 1 de marzo de 2018, la empresa Talpiec Management, S. L. informó al actor que a partir del 1 de marzo de 2018 la explotación del Hotel Caleta Palace sería asumida por la entidad Siris, S. L. subrogándose el actor con dicha mercantil. Consta hoja de renuncia expresa firmada por el propio trabajador demandante, a fecha 1.03.2018 manifestando que no está interesado en la reincorporación a su puesto de trabajo de la empresa Siris, S. L.

4º.- Siris, S. L. tiene su domicilio social en Barcelona, Plaza Francesc Macià, 4, 4-1 de Barcelona, su administradora es desde el 1.10.2017 Violeta.

Turhotel, S. L. tiene su domicilio social en Barcelona, Plaza Francesc Macià, 4, 4-1 de Barcelona, su administradora única es desde el 1.10.2017 Violeta.

Tapiec Management, S. L. tiene su domicilio en c/ Sant Joan Baptista La Salle, 32, principal de Girona y su administradora única es, desde el 24.4.2018, Violeta.

Sentados tales presupuestos fácticos, concluye la sentencia de instancia sobre la ausencia de acreditación de la sucesión empresarial en la relación laboral mantenida con el actor desde fecha 17 de abril de 2014, por entender que no ha resultado acreditado. Se argumenta en el recurso que concurren los requisitos necesarios para su estimación, si bien basándose en la revisión fáctica postulada en esta sede, únicamente estimada de forma parcial. Es por ello que, anticipamos ya, del parcialmente modificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se coligen datos que permitan concluir sobre las circunstancias fácticas determinantes de la conclusión jurídica postulada.

Así, con carácter previo a subsumir tales circunstancias fácticas en la normativa aplicable, estimamos de interés recordar, tal como efectúa la STS/4ª de 25 de noviembre de 2020 (recurso 684/2018) que 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa 'consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, C-298/18 , y las citadas en ella)'.

Proyectando tal doctrina al supuesto objeto de recurso, en el supuesto que nos ocupa no ha sido acreditado que las entidades respecto a las que se postula la subrogación empresarial tengan idéntico objeto social, por cuanto, tal como se expuso en el anterior fundamento de esta resolución, si bien las entidades Turhotel, S.L. y Tapiec Management, S.L. comparten el CNAE nº 5510-Hoteles y alojamientos similares, no ocurre así en el supuesto de Siris, S. L. A ello ha de añadirse que no ha sido probada la sucesión en la prestación laboral del actor por cuenta de las referidas entidades, dado que, si bien inició tal prestación por cuenta de Turhotel, S.L., continuando ulteriormente por cuenta de Talpiec Management, S.L., no ha sido constatado que entre ambas exista la alegada pertenencia a idéntico grupo empresarial, ni que concurran las circunstancias determinantes de sucesión empresarial (transmisión de elementos materiales, subrogación de parte de la plantilla, transmisión de clientela, ...). Ciertamente, en fecha 01.05.2016 la empresa Turhotel, S. L., explotadora de los hoteles Caleta Palace y Hotel Planamar firmó junto al trabajador un acuerdo en el que se establecía que en aquella fecha prestaba servicios como recepcionista en el Hotel Planamar y que a partir de esa fecha pasaría a desarrollar su actividad laboral en el centro de trabajo de Hotel Caleta Palace hasta el final de la temporada o según necesidades del servicio, y que en el Hotel Caleta Palace su categoría sería la de Subdirector, así como que una vez finalizado dicho periodo el trabajador volvería a reincorporarse en el Hotel Planamar, como recepcionista y según su condición de trabajador fijo discontinuo; pero no ha sido acreditado que ello responda a su prestación de servicios por cuenta de distinta entidad.

A ello ha de añadirse que, en relación a la entidad Siris, S.L., si bien en fecha 1 de marzo de 2018, la empresa Talpiec Management, S.L. informó al actor que a partir de esta fecha la explotación del Hotel Caleta Palace sería asumida por la entidad Siris, S.L. subrogándose el actor con dicha mercantil, no consta que tal subrogación se produjese por cuanto el actor firmó hoja de renuncia expresa en idéntica fecha, manifestando que no está interesado en la reincorporación a su puesto de trabajo de la empresa Siris, S.L.

A mayor abundamiento, la mera coincidencia de objeto social entre las entidades Talpiec Management, S. L. y Turhotel, S. L. y su administradora social no determina que, en ausencia de datos adicionales, podamos concluir sobre la aducida subrogación empresarial; omisión de datos fácticos que impide concluir de modo distinto al efectuado por la sentencia de instancia. En definitiva, procede estar a la reiterada doctrina del Alto Tribunal conforme a la cual no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación ( SSTS/4ª de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980).

Por todo ello, no habiendo sido acreditada la existencia de subrogación alegada, no había lugar a estimar la antigüedad postulada por la parte recurrente, debiendo estarse a la del inicio de prestación de servicios por cuenta de Turhotel, S.L., de 5 de marzo de 2018. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar el motivo de infracción normativa formulado.

QUINTO.- Con idéntico amparo en el apartado b) del artículo 193 de la norma rituaria laboral (que, nuevamente, consideramos reconducible al apartado c de esta norma), la parte actora recurrente denuncia la infracción o indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia (sin mayor precisión del órgano de procedencia) de 17 de marzo de 2011 y sucesivas, en relación a la teoría de la unidad esencial del vínculo. Se argumenta, en síntesis, que las breves interrupciones del vínculo laboral entre trabajador y empresa no obstan a la antigüedad del trabajador desde el 17 de abril de 2014, sin que la baja voluntaria suscrita el 1 de mano de 2018 obste a la continuidad de la relación laboral entre las sucesivas empresas.

Oponen las entidades codemandadas, al impugnar el recurso, que el motivo se fundamenta en valoraciones subjetivas que no se corresponden con los hechos probados, por lo que procede su desestimación.

Parte la denuncia efectuada, atinente a la antigüedad del trabajador, de la sucesiva subrogación empresarial entre las codemandadas, que comportaría que aquélla deba retrotraerse al inicio de la relación laboral con la entidad Turhotel, S. L. Ahora bien, desestimada la referida subrogación empresarial, la teoría sobre la unidad del vínculo (que, de haberse acreditado aquélla, resultaría innecesaria al tratarse las interrupciones de las derivadas de la temporalidad de los servicios prestados como trabajador fijo discontinuo) no encuentra soporte en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Y ello por cuanto la relación laboral iniciada con Talpiec Management, S.L. en fecha 23 de marzo de 2017 no respondió a fenómeno sucesorio, a lo que ha de añadirse la relevancia de la renuncia expresa firmada por el propio trabajador demandante, a fecha 1.03.2018, de reincorporarse a su puesto de trabajo de la empresa Siris, S.L., que determina que no podamos presumir sucesión empresarial alguna, pese a lo anteriormente manifestado por Talpiec Management, S.L. en relación a la subrogación del trabajador por aquella empleadora.

Circunstancias, todas ellas, que conducen a que no pueda concluirse sobre la unidad del vínculo, que precisaría como presupuesto la subrogación empresarial desestimada en esta sede; por lo que decae la infracción denunciada en relación a este particular.

SEXTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (nuevamente con errónea cita del apartado b), la parte actora recurrente denuncia, en dos subapartados que han de examinarse conjuntamente, la infracción o indebida aplicación de los artículos 20 y 23 del Convenio Colectivo del sector de la hostelería de Catalunya, 16.2 y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, y doctrina jurisprudencial en la materia (con cita de las SSTS/4ª de 24 de octubre de 2006 y 29 de septiembre de 2006). Se argumenta, en síntesis, que ha sido aplicado indebidamente por cuanto no consta acreditado que el trabajador haya solicitado excedencia alguna para verse eximido de la prestación de servicios en el período comprendido entre el 1 de marzo de 2021 y 28 de febrero de 2021. Continúa argumentando que no ha sido aportado documento que así lo acredite, al exigir la normativa convencional que concurra voluntad expresa del trabajador, argumentando la errónea ponderación por la magistrada de instancia de las capturas de pantalla relativas a conversación por whatsapp aportadas, así como de los correos electrónicos aportados. A ello añade que no ha sido acreditado que el trabajador no se encontrase incluido en el ERTE instado por la empresa ni que no debía haberlo sido como trabajador fijo discontinuo que era de la empresa, al haber solicitado una excedencia, y que resulta inexplicable que la empresa afirme que había gestionado la excedencia voluntaria del trabajador y a fecha de hoy éste conste ante la Tesorería General de la Seguridad Social y ante el Servicio Público de Empleo como trabajador en situación de 'baja por inactividad fijo discontinuo'. Es por ello que se considera que no habiéndose producido el llamamiento del trabajador el 1 de junio de 2021, ha de concluirse como la concurrencia de despido, que ha de ser calificado como improcedente.

Oponen las entidades codemandadas, al impugnar el recurso, que el artículo 20 del Convenio Colectivo aplicable fija una norma de mínimos que puede ser alterada por común acuerdo entre las partes, sin que nos encontremos ante un derecho necesario e indisponible amparado por el apartado 5 del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores. Y continúan esgrimiendo que lo fundamental es que la petición de excedencia se hizo llegar a la empresa y ésta la aceptó, lo que ha sido ampliamente probado y valorado por la magistrada de instancia, por lo que de aceptarse el razonamiento expuesto por la recurrente se vulneraría la teoría de los actos propios y el principio de buena fe, dado que el actor instó la excelencia par trabajador por cuenta de la entidad Quellyn Hoteles, S.L. más cercana a su domicilio.

Centrado el objeto de controversia en si el actor se encontraba en situación de excedencia en el momento de producirse el llamamiento para la temporada 2021, concretamente en fecha 1 de junio de 2021, procede traer a colación la normativa convencional aplicable, cuyo artículo 20 dispone:

'Artículo 20

Excedencias

1. Excedencia voluntaria:

a) Los trabajadores/as afectados por el presente Convenio podrán solicitar la excedencia voluntaria cuando lleven trabajando en la empresa un año. La permanencia en tal situación no podrá ser inferior a cuatro meses ni superior a cinco años, causando baja definitiva el excedente que no solicite el reingreso con una antelación no inferior a treinta días a la fecha del vencimiento, si la excedencia era superior a un año, y quince días si fuese inferior a dicho plazo.

b) Reserva de puesto de trabajo para cuidar de hijos y familiares:

Los trabajadores/as tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, los trabajadores/as para cuidar de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores/as, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores/as de la misma empresa generaran este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se estuviera disfrutando.

El periodo en el que el trabajador/a permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en el presente apartado, será computable a efectos de antigüedad y el trabajador/a tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

c) Para acogerse a otra excedencia voluntaria diferente de las mencionadas en el apartado anterior, el trabajador/a deberá cubrir un nuevo periodo de, al menos, cuatro años de servicio efectivo en la empresa.

d) El trabajador/a deberá comunicar por escrito a la empresa el inicio del disfrute de la excedencia con treinta días naturales. La comunicación de la solicitud deberá consignar la fecha de inicio del periodo de excedencia y la duración de la misma.

e) Dentro del plazo de los treinta días siguientes a la solicitud del trabajador/a, la empresa entregará al trabajador/a un comunicado en el que se autorizará la situación de excedencia por el periodo solicitado, siempre que se cumplan los requisitos para que proceda, y en caso de no contestar en dicho plazo, se tendrá por aceptada'.

Transcrita la norma aplicable, del inmodificado (en relación a estos extremos) relato de hechos probados de la sentencia de instancia se colige que el actor, trabajador fijo discontinuo por cuenta de Turhotel, S.L., solicitó vía whatsapp el envío de documentación relativa a la excedencia, indicando su mail personal DIRECCION000. Del mismo modo, consta mail enviado por la encargada de personal H-Top Hoteles fecha 22 de enero de 2020 al mail indicado por el actor, poniendo en su conocimiento que se había aceptado su petición de excelencia voluntaria para el período 1.03.2021 a 28.2.2022, ambos inclusive, solicitando que lo devolviera firmado.

Cuestiona la acreditación de la solicitud de excedencia la parte recurrente, si bien basándose en el relato fáctico alternativo propuesto, desestimado en esta sede, por lo que tales aseveraciones no pueden ser tomadas en consideración en esta sede. Del mismo modo, tales documentos no fueron impugnados en el acto de la vista. Ciertamente, el propio trabajador afirmó, al exhibírsele la captura de pantalla de la indicada conversación de WhatsApp, que se trataba de su perfil, pero que no se acordaba de haber solicitado aquélla, concluyendo la magistrada a quo que resulta suficientemente acreditativo de la solicitud de excedencia y de su aceptación por la empresa, no obstante no constar la devolución del documento firmado por el trabajador. No estimamos que esta última circunstancia determine el incumplimiento de la normativa convencional, por cuanto únicamente exige la solicitud por escrito a la empresa del disfrute de la excedencia, lo que no obsta a su acreditación por otra vía, en la forma concluida por la juzgadora a quo que, a tal efecto, otorga asimismo credibilidad a la testifical del Sr. Pedro Miguel. A ello ha de añadirse que la ausencia de inclusión por la empresa del actor entre lo/as trabajadore/as afectados por el ERTE coadyuva a concluir que tal ausencia de inclusión vino motivada por encontrarse el trabajador en situación de excedencia voluntaria. Y, si bien consta acreditado (por haber sido adicionado en esta sede al relato fáctico) que en fecha 07.06.2021 el trabajador remitió burofax a la empresa Turhotel, S. L. a los efectos de solicitar aclaración sobre su situación laboral al no haber recibido el llamamiento correspondiente, sin que dicho burofax fuera recogido por la empresa, tal hecho no obsta a la acreditación de la excedencia por el trabajador, en el modo expuesto.

Se argumenta, asimismo, por la parte actora recurrente que desde el 31.10.2019 consta en la Tesorería General de la Seguridad Social en situación de 'baja inactividad fijo discontinuo', lo que, a su juicio, equivaldría a la extinción del contrato. Nuevamente nos encontramos ante un dato que no impide concluir sobre la adopción de medida extintiva empresarial, por cuanto responde esta circunstancia al pase de inactividad del trabajador, en su condición de fijo discontinuo, al finalizar el período para el que había sido llamado a ejercer la actividad, al así desprenderse del ordinal fáctico quinto, en que consta la comunicación de fecha 16.10.2019 de la interrupción de la ejecución del contrato fijo discontinuo del actor por fin de temporada con efectos 31.10.2019, tras haber iniciado ésta el 12 de marzo de 2019, último llamamiento que consta efectuado. Tras dicha fecha, el trabajador prestó servicios por cuenta de Quellyn Hoteles, S. L. del 13 de enero de 2020 a 13 de febrero de 2020.

Por todo ello, encontrándose el actor en situación de excedencia voluntaria en la fecha en que se alega se habría producido la falta de llamamiento y consiguiente despido, el contrato se encontraba en suspenso, no habiendo sido extinguido. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada y concluir sobre la desestimación de la acción de despido ejercitada, con desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- En aplicación de los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita, no procede efectuar expreso pronunciamiento en las costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente de aquel derecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Teodulfo contra la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 1 de Mataró, en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra Turhotel, S.L., Talpiec Management, S.L., Siris, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, en autos sobre despido seguidos con el número 529/2021, confirmando la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.