Sentencia SOCIAL Nº 2983/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 710/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 2983-2019

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 18 de diciembre de dos mil diecinueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 710-2019, interpuesto por D. Isaac contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 29 de enero de 2019, en Autos núm. 180/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Isaac en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 29 de enero de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda formulada por don Isaac y en consecuencia, absuelvo al INSS y a la TGSS de las peticiones deducidas en su contra'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero.- A don Isaac, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1984, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002, se le reconoció por resolución del INSS de 17/11/2016, la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de jardinero, derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir del 55% de una base reguladora de 325,24 € y con efectos económicos desde 17/11/2016. Pudiéndose revisar por agravación o mejoría a partir del día 1 de julio de 2017.

Tal decisión de la entidad gestora se fundamentó en el padecimiento por el actor de un cuadro clínico residual consistente en Fx de peroné izdo consolidada. Fractura diafisaria de tibia con imágenes de callo óseo en ant, medial y posterior de la fx persistiendo mínima área de consolidación incompleta en margen externo lateral de la fractura. Área hipodensa en medula ósea adyacente al foco no consolidado de la fractura sin cambios respecto a estudio previo. Por lo que la deambulación se hacía con apoyo de muleta.

Segundo.- El demandante recibió notificación de iniciación de procedimiento de revisión, con cita para reconocimiento médico el 4 de enero de 2018 Tramitado expediente de revisión, el actor fue examinado por facultativo evaluador del INSS, que emitió informe de 4 de enero de 2018, obrante en autos a los folios 37 y 38 y por reproducido aquí, en el que se reseñó fractura en marzo 15 con TAC sept 17 consolidación de fractura sobre todo medial con solución de continuidad residual en tercio distal y Ext tibial que se continua con cavidad en la medular que sugiere osteolisis residual o secuelar. Deambulación sin apoyo, buena cicatrización aceptable, movilidad tobillo. Rodilla con BA conservado.

A la exploración por facultativo evaluador del INSS el demandante alegaba dolor a lateralizaciones, podía andar normalmente y deambulo de forma autónoma y sin apoyo .

Tercero.-Tras dictamen propuesta de fecha 10/01/2018, la Dirección Provincial del INSS en Granada, por resolución de 11/01/2018, decidió cursar la baja de la pensión por incapacidad permanente total que venía percibiendo el demandante con efectos desde 31/01/2018 por considerar que las lesiones padecidas por el demandante habían mejorado y no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

La reclamación previa presentada el día 13 de febrero de 2018 por la parte demandante contra tal decisión no prosperó, dictándose (tras el dictamen propuesta de fecha 15/02/2018) resolución el día 16 de febrero de 2018, se interpuso el día 8 de marzo de 2018 demanda que dio lugar al presente procedimiento en la que el actor solicita en síntesis que se declare que las lesiones que padece son constitutivas de una invalidez permanente toral para su profesión habitual.

En enero de 2018 el actor presentaba un cuadro clínico residual consistente en consolidación completa de fractura diafisaria distal tibia y peroné izquierdo en marzo de 2015, que se consideraron lesiones definitivas no invalidantes para la profesión de jardinero'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Isaac, recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente total, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social , la parte recurrente, en su motivo fáctico, interesa la adición en el hecho probado segundo, del siguiente texto:

'En los folios 62 a 68 de autos (ramo de prueba parte actora) consta que el actor ha sido intervenido en julio de 2018 por molestias en el material de osteosíntesis. En informe de 4 de octubre de 2018 (folio 64) se indica que persiste dolor retroaquileo e inestabilidad a la marcha, consta a los folios 66 a 68 citas con el servicio especializado y con RHB'.

En reiteradas sentencia de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Y tal es lo que aquí sucede, ya que la juzgadora de instancia, otorga un valor prioritario a las valoraciones oficiales medicas apreciadas en su conjunto incluido el informe referido por la parte recurrente en su motivo revisorio, no evidenciándose error en la valoración de las pruebas realizadas por la juzgadora, por lo que el motivo se desestima al pretender incluirse valoraciones subjetivas de la parte recurrente e informes médicos ya tenidos en cuenta para resolver sobre la cuestión litigiosa.

TERCERO.-Recurre, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social , con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia.

La incapacidad permanente total se define como aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En base a la anterior regulación legal la calificación de esta invalidez ha de examinarse y hacerse en cada caso tras un proceso de valoración de las lesiones residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral con el trabajo a que se dedica, para lo que habrá de tenerse en cuenta, además del estado patológico, el oficio o profesión del interesado partiendo de la base de que las funciones propias de una profesión son las descritas en la correspondiente ordenanza laboral o en su caso convenio colectivo y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquellas.

La revisión de grado presupone siempre la concurrencia de dos circunstancias básicas para declarar su procedencia: a) Que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció en el grado de invalidez permanente que se pretende modificar y b) que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que, efectivamente las anule por completo, totalmente al estar privado por ello de capacidad residual que le permita desempeñar y ejercer, con remuneración adecuada, profesión u oficio alguno.

La magistrada de instancia pone en relación las lesiones que presentaba el actor cuando fue declarado en incapacidad permanente total (hecho probado primero) con las que presenta en la actualidad (hecho probado segundo) y concluye que ha existido una mejoría que justifica la revisión de grado y por lo tanto que las lesiones padecidas ya no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno.

A este respecto hay que tener en cuenta que el actor en enero de 2018 cuando se inicia el expediente de revisión de grado presentaba consolidación de fractura sobre todo medial con solución de continuidad residual en tercio distal y ext. tibial que se continúa con cavidad en la medular que sugiere osteólisis residual o secular. Deambula sin apoyo y con cicatrización buena y aceptable, presenta movilidad de tobillo y rodilla con balance articular conservado. Al no presentar menoscabo en la deambulación, pérdida de fuerza, inestabilidad articular ni dolor incapacitante por consolidación completa de fractura diafisaria distal de tibia y peroné izquierdo se considera la concurrencia de mejoría en su estado funcional que permite la reincorporación del actor para la realización de las labores habituales de su profesión habitual de jardinero al no existir ya lesiones definitivas invalidantes que repercutan en su actividad profesional, siendo así que efectivamente la sentencia de instancia constata la existencia de tal mejoría funcional y por lo tanto considera ajustada a derecho la resolución administrativa que así lo determina, sin que, los datos médicos aportados por la parte recurrente permitan concluir que ha existido error en la valoración de la prueba que conlleve modificar el fallo de la sentencia recurrida; compartiendo esta Sala la decisión adoptada por la juzgadora de instancia al corresponder el estado funcional del actor con una situación de compatibilidad para reincorporarse a su actividad profesional como jardinero.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Isaac contra la Sentencia de fecha 29/01/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Granada en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS y TGSS debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.710.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.710.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.