Sentencia Social Nº 2984/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1099/2005 de 18 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

En Barcelona a 18 de abril de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2984/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por ACEROS PARA LA CONSTRUCCION, S.A y Jose Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 15 de julio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 926/2003, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Luis , con D.N.I. nº NUM000 , contra a la empresa ACEROS PARA LA CONSTRUCCION, S.A., debo condenar y condeno a la demandada al abono al actor de la cantidad de 1.709,39.-euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Jose Luis , presta servicios para la demandada ACEROS PARA LA CONSTRUCCION, S.A., desde el 02.10.95, ostentado la categoría profesional de Analista 2ª Laboratorio, y percibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 1.520,80.- euros mensuales.

(hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El puesto de trabajo del demandante lo realiza en Laboratorio, durante 8 horas.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- En febrero de 2003 el puesto de trabajo del actor fue evaluado por los servicios concertados de prevención, y concretamente, por la Mutua Universal, dando como resultado, que el valor medio diario en ruido de la maquina en que presta servicios es de entre 89 y 97,42 decibelios.

(docum. n° 1 a 11 del ramo de prueba de la parte actora, evaluación de riesgos laborales aportado por la empresa demandada a requerimiento del Juzgador, y pericial médica de la Dra. Gabriela ))

CUARTO.- Actualmente, en la empresa demandada se utilizan protectores auditivos tipos "Rumor", con anterioridad se utilizaban los de tipo "Ergomax".

(documental aportada por las partes y pericial Doña. Gabriela )

QUINTO.- No consta en autos que el demandante tenga pérdida auditiva.

SEXTO.- El resultado de elaboración de riesgos con exposición al ruido realizado en febrero de 2003, fue superior a 90 decibelios en los puesto que a continuación se reseñan:

*Maquinista Maquina S1 *Ayudante MaquinaS1

*Maquinista Maquina S2 *Maquinista MaquinS3

*Maquinista Maquina S4 *Maquinista MaquinS5

*Maquinista Maquina S7 *Maquinista MáquinS8

*Maquinista Maquina Cl *Maquinista MaquinC2

*Maquinista Maquina C3 *Maquinista MaquinC4

*Maquinista Maquina C5 *Corte

(docum. n° 1 a 18 de la parte actora y informe de evaluación de riesgos laborales aportado por la demandada y pericial de Doña. Gabriela )

SÉPTIMO.- En fecha 7-5-2002, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, levantó acta de infracción en materia de Seguridad y Salud Laboral contra la empresa demandada, por no haber realizado el control médico anual de la función auditiva de los trabajadores ocupados en puestos de trabajo con un nivel de ruido equivalente superior a 90 decibelios, y por no garantizar los protectores auditivos que utilizan los trabajadores, la necesaria atenuación de la exposición al ruido.

(ramo de prueba de la parte actora)

OCTAVO.- Es aplicable a las partes el convenio colectivo de las Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Tarragona.

NOVENO.- Interpuesta papeleta de conciliación ante el organismo público competente el 17-11- 2003, se celebró el acto el 4-12-2003; con el resultando de sin efecto. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima en parte el recurso del trabajador, se alzan en suplicación tanto la empresa demandada, como el demandante.

El recurso de la empresa se ampara, en primer lugar, en el apartado b.) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral e interesa la modificación del hecho probado tercero, consistente en evaluación de riesgos laborales efectuada por la Mutua Universal en febrero de 2004. Se basa en un documento que, a entender de la parte recurrente sería contradictorio con los que el juzgador cita, sin embargo resulta que no existe en los autos el Folio 321 del ramo de prueba de la demandada, como indica el recurso.

Se interesa seguidamente la adición de un nuevo hecho probado expresivo del tipo de protectores auditivos que utilizan los trabajadores, pretensión revisoria que se ha de rechazar, pues se hace una cita genérica a "los documentos aportados por mi representada", al tiempo que se añade que tales documentos "fueron corroborados por la prueba testifical", cuando sabido es que la prueba testifical no es apta a efectos de revisión fáctica, y, que para que pueda operar la restringida y excepcional facultad de revisión fáctica atribuida a la Sala por el artículo 191 b.) de la LPL , es imprescindible que se identifique de forma suficiente para permitir su localización en las actuaciones, el documento o documentos invocados con indicación del folio o folios que ocupan en las actuaciones, dado que el recurso de suplicación no es una "apelación" y no cabe que la Sala proceda a un examen global de la totalidad de prueba practicada, por lo que debe rechazarse la adición solicitada.

Idéntica suerte ha de correr la pretensión de que se incorpore otro nuevo hecho probado alusivo a las inversiones económicas efectuadas por la empresa y medidas organizativas adoptadas en relación con los riesgos derivados de la exposición al ruido, pues los documentos invocados por la representación de la empresa, que se identifican como documentos 316 y 317 , junto con los documentos 342 a 360 de su documental, resultan de imposible localización en las actuaciones, igual que ocurría con la primera modificación analizada, habida cuenta de que por parte de la empresa se aportó la documental en un momento posterior a la celebración de la vista oral, en cumplimiento de la diligencia acordada para mejor proveer por el juzgador de instancia, ocupando los folios 18 a 246 de las actuaciones, lo que supone un total de 229 folios de prueba, presentados por la empresa sin foliar ni numerar, pese a lo cuál resulta evidente que su ramo de prueba no alcanza 300 folios; tampoco cabe interpretar que la empresa se refiere al folio que esos documentos ocupan en las actuaciones, habida cuenta que los 316-317 forman parte del escrito de impugnación del recurso presentado por el demandante, por lo que la deficiente formulación impide proceder al análisis de la adición postulada.

Finalmente, se interesa una modificación en el hecho probado primero, dirigida a que se haga constar el salario de Convenio para la categoría del actor, que se ha de rechazar por irrelevante para la solución del litigio, como tendrá ocasión de explicarse en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, y al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , se denuncia por la empresa demandada la infracción por la sentencia de instancia del artículo 46 del Convenio Colectivo Siderometalúrgico de Tarragona , precepto éste que también se cita como infringido por la parte actora, si bien en sentido opuesto, por errónea interpretación del mismo, de ahí que procedamos al análisis conjunto de ambos motivos de censura jurídica.

Es un hecho acreditado que el nivel de ruido que debe soportar el trabajador en su puesto de trabajo supera los 90 decibelios, tal como expresamente se indica en los ordinales fácticos tercero y quinto de la sentencia de instancia, pese a lo cuál, sostiene la empresa demandada, no cabe calificar el puesto de trabajo como "penoso" a los efectos del artículo 46.3º de la normativa convencional, al considerar que mediante la utilización de los protectores auditivos facilitados por la misma se reduce el nivel de ruido y queda situado por debajo de los 80 decibelios.

Ante tales afirmaciones se hace preciso recordar que el RD 1316/1989 supone la aplicación en nuestro país de una Directiva Comunitaria ( 86/188 CEE) que establece una graduación en tramos a los efectos de niveles de ruido que repercuten de forma distinta en las exigencias médicas o técnicas que han de observar las empresas, según esos niveles superen los 80 dB, los 85 dB o los 90 dB; así, cuando el nivel diario supere los 80 dB deberán proporcionarse protectores auditivos a los trabajadores que lo soliciten, siendo obligatoria la utilización de los mismos por todos los trabajadores cuando se superen los 85 dB, además de la adopción de las medidas preventivas del artículo 5º del RD, y, por último, si el nivel diario o los picos superan los 95 Db o 140 dB , respectivamente, además de las medidas señaladas en el artículo 5º , todos los trabajadores deberán utilizar protectores auditivos, cuyo uso obligatorio se señalizará según lo dispuesto en el RD 1403/1986. Añade el artículo 8 del RD 1316/1989 , en su párrafo tercero, que mediante el uso de los protectores deberá obtenerse una atenuación del ruido tal que el trabajador dotado de aquellos tenga una exposición efectiva de su oído al ruido equivalente al de otro trabajador que, desprovisto de protectores, estuviese expuesto a niveles inferiores a los indicados en el artículo 7 o, cuando resulte razonable y técnicamente posible, a los indicados en los artículos 6º y 5º de la misma norma.

No cabe duda de que por virtud de dicho RD 1316/1989 se produce una modificación trascendente respecto de las prevenciones de diversa índole aplicables, pero no podemos compartir la interpretación pretendida por la empresa recurrente en el sentido de que mediante la utilización de protectores auditivos quede excluida la consideración del puesto de trabajo como penoso, pues una cosa es que se varíe la exigencia de adopción de una serie de medidas preventivas y otra bien distinta concluir que el ruido por debajo de los 90 dB ya no constituye riesgo de trauma acústico o penosidad en el trabajo. Precisamente, tal como consta en la Exposición de Motivos del referido Real Decreto, se establecen una serie de medidas dirigidas a reducir la exposición al ruido durante el trabajo, para disminuir los riesgos para la salud de los trabajadores, especialmente para la audición, derivados de tal exposición, siendo obvio que al situarse en 80 dB el límite a partir del cuál es indispensable la aplicación de medidas preventivas y protectoras, es por cuanto se considera que desde los 80 dB se está superando el límite máximo permitido para el aparato auditivo humano; a mayor abundamiento, la nueva normativa evidencia que desde los 80 Db existe riesgo para la audición, o lo que es lo mismo, afirma el carácter peligroso o penoso del puesto de trabajo en que el operario se encuentre sometido a un nivel de ruido medio de 80 dB, y del mismo modo se sigue reputando enfermedad profesional la hipoacusia o sordera de los trabajadores que prestan servicios en puestos de trabajo que comportan la exposición a ruidos de nivel sonoro equivalente o superior a 80 decibelios, conforme al apartado e) punto 3 del RD 1995/1978 de Cuadro de Enfermedades Profesionales.

En conclusión la calificación del puesto de trabajo como penoso no puede quedar excluida por la circunstancia de que la empresa facilite a los trabajadores protectores auditivos, por cuanto ello supone simplemente el necesario y obligado cumplimiento por su parte del deber genérico de seguridad y prevención de riesgos laborales, sin que tales dispositivos de protección personal afecten al sistema de trabajo establecido, ni a la naturaleza y condiciones objetivas de éste, en cuanto no suponen mejoras objetivas del procedimiento de trabajo, tendente a la objetiva reducción del ruido, siendo simplemente cumplimiento de la normativa de prevención aplicable, mediante la reducción del nivel de ruido personalmente soportado por cada trabajador, con la contrapartida de las molestias inherentes a la utilización de los protectores, y sin olvidar las consecuencias de carácter morboso que su uso continuado puede provocar, por lo que debe rechazarse la primera de las censuras jurídicas efectuadas por la representación de la empresa demandada.

TERCERO.- Por lo que respecta a la supuesta interpretación errónea del artículo 46 de la normativa convencional, que constituye el motivo único de censura jurídica formulado por el trabajador, sostiene éste que debió aplicarse el porcentaje del 25%, en lugar del 20% aplicado por la sentencia de instancia, por entender que se acredita una marcada peligrosidad y excepcional penosidad.

El precepto de la norma convencional que se denuncia como indebidamente interpretado por la sentencia de instancia, regula el plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad, señalando que cuando la excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad no quede comprendida en otros conceptos salariales, se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores una bonificación del 20% en la cuantía prevista en el Anexo, disponiendo el párrafo sexto del precepto que esa bonificación en los supuestos en los que muy singularmente concurriese de modo manifiesto la excepcional penosidad, la toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, pasará a ser del 25% si concurren dos circunstancias de las señaladas.

Efectivamente, conforme a los datos obrantes en el relato fáctico de la sentencia de instancia, en el desarrollo del trabajo por parte del recurrente existe una especial penosidad, en la medida en que el nivel de ruido en la máquina en que desarrolla su prestación laboral es superior a 90 decibelios, sin embargo, para que pueda aplicarse el 25% en concepto de bonificación es preciso que concurra, tal como indica el artículo 46 del Convenio Colectivo , muy singularmente una marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, requisito éste que no ha sido acreditado, habida cuenta de que no existe un plus de peligrosidad entendido como riesgo adicional del que pueda derivarse un eventual daño, habida cuenta de que la empresa ha proporcionado protectores auditivos y no consta que el interesado sufra afección auditiva de tipo alguno, por lo que debe desestimarse el recurso formulado por el trabajador, reiterando el criterio expresado por esta misma Sala en asuntos análogos al de autos (por todas, sentencias dictadas en los recursos de suplicación números 9610/04, 9979/04 y 1059/05 ).

CUARTO.- Finalmente, pasando al examen del último de los motivos de censura jurídica formulados por la empresa, en el que se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 26.3º y 5º del ET, sostiene la empresa que la cantidad que pudiera corresponder al trabajador en concepto de plus de penosidad, ha de entenderse incluida en las percepciones mensuales del mismo, superiores a las previstas para su categoría profesional en Convenio, y que incorporan el abono de una serie de pluses destinados precisamente a compensar la penosidad del puesto de trabajo.

Tales afirmaciones carecen de todo apoyo en el relato fáctico de la sentencia de instancia, a lo que se añade el reconocimiento por la propia recurrente en el escrito de recurso de la inexistencia de pacto alguno en el que se establezca que el superior salario abonado al trabajador tenga tal causa, por lo que difícilmente puede entenderse infringida la norma que se cita cuando no existe prueba alguna de la realidad de estas afirmaciones, realidad que correspondía acreditar a la empresa en la fase de prueba de la vista oral, y que, a la vista del relato fáctico, ni siquiera fue intentada, de ahí que no quepa aplicar compensación-absorción alguna respecto de conceptos retributivos que, por un lado, no consta qué retribuyen, por lo que, en consecuencia, no pueden tenerse como homogéneos respecto del plus de penosidad, requisito imprescindible para que pueda operar la compensación postulada, debiendo desestimarse este motivo y con ello el recurso en su totalidad.

QUINTO.- Todo lo dicho nos lleva a rechazar también el motivo de hecho del trabajador que pretende introducir un nuevo hecho probado en el que se reiteren circunstancias ya recogidas en el relato de la sentencia de instancia.

SEXTO.- En aplicación de las previsiones del artículo 233 de la LPL se imponen las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 € en concepto de honorarios del abogado del trabajador, así como la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Que, desestimando íntegramente los recursos de suplicación formulados por ACEROS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.A. y por D. Jose Luis , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona el día 15 de julio de 2004 en el procedimiento nº 926/2003, con imposición de las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 € como honorarios del abogado del trabajador impugnante, y la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.