Sentencia Social Nº 2984/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4763/2015 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0000106
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004763 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000023 /2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Adelaida
ABOGADO/A: AGUSTIN MARTINEZ FABELO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA , FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , MARIA
EXTREMADOURO PEREIRO , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a trece de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004763 /2015, formalizado por el/la D/Dª AGUSTIN MARTINEZ
FABELO, en nombre y representación de Adelaida , contra la sentencia número / dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000023 /2015, seguidos a instancia de
Adelaida frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL,UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA,FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61,siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adelaida presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA,FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diecisiete de Junio de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- A demandante, Dona Adelaida , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1978, áchase afiliado 6 Réxirne Xeral da Segurídade Social co n° NUM002 . A súa profesión habitual é a de teleoperadora. O día 15/04/2013 a demandante prestaba os seus servizos para a empresa Unísono, que tiña cubertas as continxencias profesionais coa Mutua Fremap (expediente administrativo, feitos non controvertidos)

SEGUNDO.- Con data 15/04/2013 a demandante padeceu un 1 accidente de traballo coa seguinte consecuencia: fractura do radio distal esquerdo; esguice nocello esquerdo grao III esquerdo; fisura del calcáneo esquerdo; trastorno de adaptación con ansiedade mixta e estado de ánimo deprimido. A demandante quedoulle unha limitación funcional da moneca esquerda. Con data 30/09/2014 o INSS determinou que as secuelas da demandada constituían lesións permanentes non invalidantes, remo 078, cunha indemnización por importe de 1.810 euros e Çerminou que a responsabilidade correspondíalle enteiramente á utua Fremap (expediente administrativo)

TERCERO.- Adelaida presentou o día 21/10/2014 eclamación previa contra a resolución na que se establecía que o sen estado clínico residual era constitutivo de lesións permanentes non invalidantes, reclamación que fol desestimada polo INSS o día 12/11/2014 (expediente administrativo)

CUARTO.- Dona Adelaida padecía na data do feito causante (ditame do Equipo de Avaliación de Incapacidades de data 26 de setembro do 2014) a seguinte doenza derivada de accidente de traballo: fractura do radio distal esquerdo; esguice nocello esquerdo grao III esquerdo; fisura del calcáneo esquerdo; trastorno de adaptación con ansiedade mixta e estado de ánimo deprimido. A demandante é quen de realizar pinza díxito pulgar e coordinación fina eficaz. A demandante, que é destra, quedoulle unha limitación funcional da moneca esquerda (informe médico de síntese de data 15/09/2014 engadido ó procedemento administrativo)

QUINTO.- O Servizo de Prevención NorPrevención efectuou recoñecemento médico 6 traballador e emitiu informe o día 28 de marzo do 2015 cualificando á demandante como Apta restricións laborais no senso de que se limita o uso de ordenador a só media xornada (certificado achegado pola demandada Unisono no periodo probatorio).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda interposta por Dona Adelaida contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Tesourería Xeral da Seguridade Social, a Mutua Fremap e Unisono Soluciones de Negocio, ós que absolvo da pretensión contida na mesma

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adelaida formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de noviembre de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la actora recurrente interesa la modificación del hecho probado cuarto, a fin de añadir al mismo lo siguiente: ...que se concreta en una limitación de movilidad en más del 50 %, que se acepta dado que es la limitación reconocida para la indemnización de baremo.

Se rechaza el segundo motivo dado que es reiterativo con el contenido de la sentencia.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 136,1 y 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , manteniendo que la situación del la actora es tributaria de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Se ha de destacar inicialmente que en principio se trataría de un hecho nuevo, puesto que en la demanda la actora solo interesó la incapacidad permanente total. No obstante esa Sala ya ha reiterado que ello se acepta en virtud del principio de que quien pide lo más pide lo menos, y además no produce indefensión dado que del recurso, se ha dado traslado a las partes para su impugnación habiendo podido efectuar las alegaciones que estimaren pertinentes.

Se entiende por Incapacidad Parcial conforme al artículo 135.3, de la Ley General de la Seguridad Social actual 137, «la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma». Quiere decirse que la pérdida de aptitud laboral sufrida por el trabajador ha de ser al menos del 33 por 100 de su aptitud total. Esta cifra no se refiere, pues, a la capacidad restante, que le queda al beneficiario, sino a la que pierde y además se computa sobre el trabajo habitual del beneficiario y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia La fijación del límite mínimo entraña determinar la situación de invalidez permanente -«in genere»- y concretar el porcentaje de incapacidad resultante (más del 33 por 100, incluso exactamente el 33 por 100). Este extremo es delicado y difícil, dependiendo de muchas circunstancias de hecho, la clase de actividad del inválido, la destreza necesaria para su profesión y la resultante, el miembro o miembros afectados por la reducción laboral, entre otros extremos. La Jurisprudencia es casuística. En todo caso, la resolución que reconozca el derecho a la prestación por Incapacidad Parcial debe expresar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que el beneficiario ha sufrido, o indicar que ha perdido al menos el 33 por 100 de la misma. Si no llega a este porcentaje la pérdida de aptitud laboral, no hay invalidez permanente parcial.

Así mismo, se ha de tener en cuenta, como tiene declarada una constante doctrina Jurisprudencial, que determinar si unas concretas secuelas producen uno u otro grado de incapacidad, no es extensible ni generalizable, sino mera casuística, hasta el extremo de que más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados. Por todas Sentencia del Tribunal Supremo 30-1-1989 ( RJ 1989 , 329) ; 19 y 24 marzo 1991 ; y como explica el Auto del mismo Alto Tribunal de 15-12-1992 , el tema tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulte afectado y así mismo el Auto de 30-12-1992 expresa que: iguales lesiones pueden producir diversas consecuencias en los afectados, en atención a las circunstancias de tipo subjetivo que pueden intervenir en cada caso concreto.

Lo que lleva a concluir que dentro de la dificultad que ello conlleva, es cierto que la actora es diestra y que las lesiones se producen en la mano izquierda, pero no se ignora que el servicio de prevención ha considerado que es Apta para su puesto de trabajo de teleoperadora, con limitaciones, consistentes en la posibilidad de uso del ordenados solo a media jornada. Parece evidente que hoy día y en dicha profesión, le ordenador es medio básico y fundamental para su desempeño, no entendiéndose sin dicho elemento, por lo que su limitación funcional sí supera el grado señalado del 33 %, al referirse a media jornada. Por ello se estima el motivo de declaración de incapacidad permanente parcial.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Adelaida , contra la sentencia del juzgado de lo social número dos de Vigo, en juicio instado por la recurrente contra la EMPRESA UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO S.A., MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Sala la estima y declara a la actora en la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, condenando a la MUTUA FREMAP, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria en su caso del Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS, ,a su abono en cuantía y efectos reglamentarios, absolviendo de la demanda a la empresa demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.