Sentencia SOCIAL Nº 2985/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 735/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 2985-2019

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 18 de diciembre de 2.019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 735-2019, interpuesto por D. Bernardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 4 de diciembre de 2.018, en Autos núm. 2/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Bernardo en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 4 de diciembre de 2.018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO la demanda formulada por don Bernardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero.- Don Bernardo, nacido el NUM000/1980, con D.N.I. NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de vendedor de vehículos a motor, actividad que realiza como trabajador autónomo.

El demandante regenta junto con un hermano la empresa Elvira Motor, agencia oficial de la marca Skoda y dedicada también a la venta de vehículos usados.

Segundo.- El demandante inició el 11/10/2015 un proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral y el 10/04/2017 el INSS acordó iniciar un expediente de incapacidad permanente.

El 13/09/2017 se emitió informe médico de síntesis en el que se reseñó que el demandante venía diagnosticado de secuelas de fractura de astrágalo cerrada. Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes padecidas por el actor fueron descritas en tal informe de la siguiente forma:

'SECUELAS FRACTURA LUXACIÓN DE ASTRAGALO IZQUIERDO

TOBILLO RIGIDO: NULA MOVILIDAD DE TOBILLO Y RETROPIE. CON DIFICULTAD PARA MOVILIZACIÓN DE DEDOS.

APOYO EN BUENA POSICIÓN CON LEVE VARO DE RETROPIE (BILATERAL). NO CAMBIOS TRÓFICOS EN TOBILLO.

LIMITAGÓN SEVERA DE MOVILIDAD, MARCHA CON CLAUDICACIÓN Y POSIBLE SD SUDECK.

UMEVI. DEAMBULACIÓN AUTÓNOMA SIN AYUDAS TÉCNICAS CON COJERA IZQ.' (sic).

Tercero.- El 14/09/2017 se emitió dictamen propuesta en el que se incluyeron como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales los diagnósticos y limitaciones recogidos en el informe médico de síntesis antes mencionado.

Por resolución del INSS 14/09/2017 se decidió denegar la prestación de incapacidad permanente por considerar la entidad gestora que las lesiones padecidas por la parte demandante no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente e1n ninguno de sus grados.

La reclamación previa interpuesta por la parte demandante contra la anterior resolución no prosperó.

Cuarto.- El actor padeció una fractura de cuello de astrágalo en octubre de 2015 que precisó de intervención quirúrgica para fijación mediante implantación de dos tornillos, tras la cual padece dolor y alteración funcional.

El 03/10/2017 el demandante fue asistido en Unidad del Pie del Complejo Hospitalario Universitario de Granada.

En esta ocasión el actor presentaba déficit de flexión y extensión del pie afecto, con rango de movilidad de 20-25º, sin inestabilidad al valgo ni al varo forzados. La exploración neurovascular distal fue normal y retiraba el pie a la palpación sobre maléolo y ligamentos peroneo astragalino posterior y deltoideo y venía pendiente de asistencia en Unidad del Dolor.

El diagnóstico emitido en esta fecha fue de secuelas de fractura de cuello de astrágalo y síndrome doloroso regional complejo.

Quinto.- El 16/03/2018 el actor fue asistido en Unidad del Dolor, que recomendó movilización activa, pérdida de peso y pautó tratamiento farmacológico con el que, a fecha 12/06/2018, se había conseguido algo de alivio.

Sexto.- El demandante puede conducir automóviles con cambio automático sin evidencia de dificultad.

Séptimo.- En la empresa con la que el demandante desarrolla su actividad, existe personal contratado dedicado a la actividad de compraventa de vehículos.

Octavo.- De estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 2.113,47 € mensuales'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Bernardo, recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente total para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.

SEGUNDO.-La parte demandante cuya profesión habitual es la de autónomo vendedor de vehículos a motor padece las secuelas que el Juzgador 'a quo' indica en el hecho probado segundo de su sentencia.

Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en su motivo fáctico, interesa la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia proponiéndose el siguiente texto alternativo:

'Séptimo.- En la empresa con la que el demandante desarrolla su actividad, existe personal contratado dedicado a la actividad de compraventa de vehículos, contratación que se realizó poco después del accidente no laboral sufrido por el Sr. Bernardo, con la intención de cubrir inicialmente la baja del mismo, teniendo que ser contratado indefinido una vez comprobado que el Sr. Bernardo presenta serias limitaciones para desempeñar su trabajo habitual, lo que le ha obligado a reajustar su puesto de trabajo a un trabajo administrativo. En este sentido, consta acreditado que el trabajo del Sr. Bernardo consistía en comercial - vendedor de vehículos, quedando acreditado con la prueba practicada en el juicio y aportada en el procedimiento que la actividad que tenía que desempeñar por este trabajo, y que era su trabajo habitual, era exponer los vehículos para su venta, atender a los clientes que accedan a la exposición, realizar la puesta a punto y revistar los vehículos para mostrarlos a los clientes, conducir los vehículos con los clientes para demostración, captar futuros clientes individuales fuera del negocio, visitar empresas para ventas de vehículos, viajar a puntos de adquisición de vehículos de segunda mano y conducir para probar dichos vehículos, entre otras.'

En reiteradas sentencia de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Pues bien en lo referente a la modificación del hecho probado séptimo no ha lugar a su admisión por cuanto que se pretende introducir valoraciones jurídicas en la redacción fáctica de la sentencia recurrida sustituyéndose la libre valoración de la prueba realizada por el magistrado de instancia; sin que por lo demás se determine claramente en qué documento o pericia se basa la parte recurrente para solicitar tal modificación al referirse de forma genérica a la prueba documental, pericial y testifical contenida en la grabación del acto del juicio si indicarse el concreto documento o pericia que determine el error del juzgador en la redacción fáctica que se pretende su modificación.

TERCERO.-Recurre, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social , con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia.

La incapacidad permanente total se define como aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En base a la anterior regulación legal la calificación de esta invalidez ha de examinarse y hacerse en cada caso tras un proceso de valoración de las lesiones residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral con el trabajo a que se dedica, para lo que habrá de tenerse en cuenta, además del estado patológico, el oficio o profesión del interesado partiendo de la base de que las funciones propias de una profesión son las descritas en la correspondiente ordenanza laboral o en su caso convenio colectivo y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquellas.

A este respecto es de destacar que el actor presenta rigidez de la articulación del tobillo y retropie izquierdo, lo que le produce problemas en la deambulación, por cojera. Si ponemos en relación tales limitaciones funcionales con las tareas fundamentales de su profesión habitual como autónomo vendedor de vehículos a motor, en un negocio familiar, que regenta junto a su hermano, no parece desprenderse que tales limitaciones de movilidad afecten de forma esencial a la actividad que viene desempeñando pues para la venta de vehículos nuevos y de ocasión no precisa de forma constante ni habitual deambulación prolongada, ni se desarrolla aquella por terrenos irregulares o con dificultades para desplazarse, siendo así que la actividad tiene una evidente faceta administrativa y de trato con los clientes que no parece incompatible con sus limitaciones funcionales a nivel de movilidad dado que las labores de administración y gestión empresarial, pueden seguir realizándose sin dificultad alguna y el resto de actividades que pudieran tener alguna relación con una movilidad que resultare limitativa para su desarrollo por parte del actor, siempre podrá valerse del personal contratado por la empresa que gestiona con perfecta adecuación y autoorganización de su trabajo como autónomo compatible con su patología de tobillo y pie izquierdo cuya limitación en la movilidad no le impide el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual como autónomo empresarial.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Bernardo contra la Sentencia de fecha 04/12/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Granada en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS y TGSS debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.735.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.735.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.