Sentencia SOCIAL Nº 2986/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3270/2018 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3270/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 003270/2018
Ilmos/as. Sres/as.
D. Francisco Javier Lluch Corell, presidente
Dª Inmaculada C. Linares Bosch
Dª Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002986/2019
En el Recurso de Suplicación 003270/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 21/05/2018, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX, en los autos 000828/2016, seguidos sobre invalidez, a instancia de
D. Cipriano , asistido por el letrado D. Rogelio Francisco Perez Brocal, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Cipriano
, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Cipriano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de 'vendedor ambulante de frutas y verduras' con derecho al percibo de una prestación económica, consistente en el 75% de su base reguladora de 759'08.- € mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales, y efectos económicos desde la notificación de la sentencia condicionada al cese en el RETA, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración y al INSS al abono al actor de la prestación indicada.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º.- El demandante, nacido el día NUM000 /1954, con NIF nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con nº NUM002 y en alta en el RETA como trabajador autónomo, con profesión habitual de 'vendedor ambulante de frutas y verduras', encuadrada en la Guía de Valoración Profesional del INSS con Código CNO-11: 9410, encontrándose en la actualidad en activo laboral. (Expediente Administrativo y Vida Laboral del actor). 2º.- El actor causa baja por enfermedad común en abril de 2013 con una duración de aproximadamente 18 meses por 'fractura arrancamiento de cóndilo femoral interno y fractura hundimiento de meseta tibial exterior de rodilla derecha'. El actor sufrió en agosto de 2014 'rotura de menisco interno, cambios sinovíticos suprapatelares', con tratamiento quirúrgico (reducción abierta y osteosíntesis) y posterior tratamiento rehabilitador, emitiéndose el último Informe de evaluación de IT en septiembre de 2014. El actor es nuevamente dado de baja médica en fecha 01/12/2014, con diagnóstico de 'meniscectomía interna rodilla izquierda', cuyo proceso de IT termina mediante Informe de evaluación de fecha 18/11/2015. Durante este proceso de IT, el actor es intervenido quirúrgicamente de la rodilla izquierda 4 veces por distintas patologías: la primera el 01/12/2014, la segunda el 09/12/2014, la tercera el 26/12/2014 y la cuarta el 03/11/2015. El actor usa muleta para caminar por la patología de ambas rodillas. Además sigue tratamiento con c-pap por síndrome de apnea obstructiva del sueño, y en tratamiento con sintron por fibrilación auricular. (Informe Médico de Evaluación de IT, elaborado por el médico inspector del INSS en fecha 13/05/2016, obrante en Expediente Administrativo). 3º.- El actor solicitó ante el INSS en fecha 06/06/2016 el reconocimiento de una incapacidad permanente, emitiéndose el oportuno Informe Médico de Síntesis en fecha 15/06/2016 que contempla las las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Flexión Extensión incompleta de rodilla derecha; Flexión 110º y Extensión completa de rodilla izquierda'. Reunido el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS en Alicante, emitió el oportuno Dictamen-Propuesta en fecha 21/06/2016 determinando el siguiente cuadro clínico residual: 'Intervenido de ambas rodillas en 2013 con fractura femoro-tibial en rodilla derecha, en 2015 por meniscectomía interna de rodilla izquierda, FA en tratamiento con sintron con NFEVI conservada, SAOS en tratamiento con c-pap, Obeso'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales descritas en el Informe Médico de Síntesis: 'Flexión Extensión incompleta de rodilla derecha; Flexión 110º y Extensión completa de rodilla izquierda'. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, el EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS de Alicante la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Dicha Propuesta del EVI fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada y elevada a definitiva por Resolución de fecha 30/06/2016 por la que se deniega la solicitud del actor. Contra la anterior Resolución se interpuso por el actor Reclamación Previa en fecha 09/08/2016, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de fecha 31/08/2016. (Documentación obrante en Expediente Administrativo).

4º.- En Informe de Consultas Externas del Hospital Universitario de Torrevieja de fecha 26/11/2015 aparece respecto del actor RX Pelvis Coxartrosis Bilateral, confirmando el diagnóstico y seguimiento de 'Coxalgia', Código 719.45, mediante Informes de Consultas de fechas 12/09/2016 y 13/02/2018. (Informes médicos de la sanidad pública aportados al ramo de prueba de la parte actora). 5º.- La demanda fue presentada ante Decanato de los Juzgados de Elche en fecha 27/09/2016 que, por turno de reparto, correspondió a este Juzgado de lo Social. 6º.- El actor ha sido valorado, sobre las lesiones que padece y las repercusiones que le provocan sobre su actividad laboral, por el Dr. D. Carlos Francisco , especialista en Valoración Médica del Daño Corporal, el cual ha emitido Informe al respecto en fecha 01/02/2018, aportado como doc. n.º 4 del ramo de prueba de la actora y ratificado en juicio por el referido doctor en medicina, y de cuyo Informe, tras el estudio del profesiograma y de la historia clínica actual del actor, cabe destacar que el actor sufre una importante patología del sistema musculoesquelético y cardiovascular con carácter de cronicidad y sin posibilidades razonables de curación, que le limitan para las actividades laborales propias de su oficio dentro de una relación lesión- tarea e, incluso, para numerosas actividades básicas de la vida diaria. En el acto de juicio, a preguntas de las partes, el Dr. Carlos Francisco ha manifestado que viene reconociendo al actor desde agosto de 2016, comprobando que la evolución de las distintas intervenciones quirúrgicas de ambas rodillas ha sido tórpida.

Además, tiene algias en caderas (coxartrosis) y también en espalda (espondiloartrosis con radiculopatía). Es una patología degenerativa que limita al lesionado para posturas prolongadas, bipedestación, sedestación, etc., por el problema de la espalda no puede cargar ni descargar cajas con peso, le resultaría penoso, al igual que por el problema de ambas rodillas no puede subir y bajar del camión por claudicación de las rodillas (Doc. n.º 4 del ramo de prueba de la actora y manifestaciones del perito en acto de juicio). 7º.- El actor acredita cotizados 16.761 días, equivalente a 45 años, 10 meses y 21 días. (Informe Vida Laboral incluido en Expte. Administrativo). 8º.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente en grado de Total solicitada, asciende a la cantidad de 759'08.-€/mes y la fecha de efectos, para en su caso, se considera desde la notificación de la sentencia condicionada al cese en el RETA. (Expediente Administrativo). 8º.- Consta agotada la vía previa administrativa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Cipriano .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Como se desprende de los antecedentes de hecho de esta resolución, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche estimó la demanda presentada por don Cipriano y le declaró en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de vendedor ambulante de frutas y verduras con derecho a percibir una prestación económica consistente en el 75% de su base reguladora de 759'08 euros y 'efectos económicos desde la notificación de la sentencia condicionada al cese en el RETA'.

2. Frente a este pronunciamiento se ha interpuesto recurso de suplicación por el letrado del turno de oficio en nombre de don Cipriano que se sustenta en dos motivos en los que se solicita, respectivamente, la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia y la rectificación del fallo en cuanto a la determinación de la fecha de efectos de la pensión reconocida.

También el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) haciendo uso de la facultad que, como impugnante del recurso, le confiere el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) solicita que se modifique el relato de hechos probados que contiene la sentencia.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso presentado en nombre del Sr. Cipriano , se solicita por el cauce establecido en el apartado b) del artículo 193 LRJS que se suprima la siguiente frase contenida en el hecho probado 8º: 'y la fecha de efectos para en su caso, se considera desde la notificación de la sentencia condicionada al cese en el trabajo'.

Se acepta esta petición porque, como se dice con acierto en este motivo, la determinación de la fecha de efectos de la prestación es una cuestión jurídica que, como tal, no debe acceder al relato de hechos probados de la sentencia cuando ha sido objeto de controversia.

2. Lo que solicita el INSS en su escrito de impugnación es que se añada al hecho probado segundo la siguiente frase: 'y finalmente consta como proceso de incapacidad temporal posterior a la solicitud de incapacidad permanente el iniciado el 5/12/2016 con alta médica el 1/12/2017'.

Petición a la que también accedemos, pues así resulta del folio 51 de los autos.



TERCERO.- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica se denuncia por la parte actora la infracción de la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 23 de julio de 2015, en cuanto a la determinación de la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total cualificada que le fue reconocida en la sentencia.

Considera el recurrente que los efectos económicos de tal prestación se deben fijar en el 30 de junio de 2016, fecha de la resolución del Director Provincial del INSS, y no en la de notificación de la sentencia condicionada al cese en el RETA, como se dice en el fallo de la resolución recurrida 2. El recurso debe ser estimado de acuerdo con la doctrina establecida en la STS de 21 de julio de 2016 (rcud.

3885/2014), que se remite a pronunciamientos anteriores. En efecto, se resuelve en ella un supuesto idéntico al que se plantea en este procedimiento: 'determinar cuál debe ser la fecha de los efectos económicos del reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida por vez primera en sentencia cuando el/la beneficiario/a se mantenga en alta en el RETA'.

Se recuerda en la esta sentencia del Tribunal Supremo que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial: 'en aquellos casos en los que el asegurado es declarado en situación de incapacidad permanente sin que esa situación se haya visto precedida de la de incapacidad temporal, sino que el interesado ha estado prestado servicios, no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo'.

Pero acto seguido se razona que esa doctrina se debe de adaptar a las concretas particularidades del trabajo por cuenta propia y su protección social, tal como ya se dijo en las STS/4ª de 23 julio 2015 (rcud. 2034/2014 ) y 4 mayo 2016 (rcud. 1848/2014 ): 'para afirmar que, cuando se trata de trabajadores por cuenta propia, y salvo supuestos acreditados de conductas fraudulentas, el simple mantenimiento de la afiliación y la consecuente cotización al RETA 'no puede entenderse sin más como una presunción de que se realiza esa actividad autónoma, y menos aún que la misma proporcione al asegurado recursos económicos suficientes para la subsistencia', máxime si tenemos en cuenta que una hipotética baja voluntaria, con el correlativo cese de la cotización, en ese Régimen antes de obtener con carácter definitivo la declaración de incapacidad permanente (que es lo que, en definitiva, propugna la solución que apunta el INSS) tal vez podría conllevar perjuicios para el interesado de difícil o imposible reparación.

Por tanto, concluíamos que habría de ser el INSS quien acreditara que, a pesar de que el dictamen del EVI a favor del reconocimiento de la IP ya presupone una imposibilidad cuasi objetiva de que aquélla se encontraba incapacitada para desempeñar su actividad habitual, realmente la seguía ejerciendo y que, además, obtuvo de ello rentas suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación postulada, prueba ésta última a la que la Gestora, probablemente, podría acceder con facilidad a través de los datos fiscales de la beneficiaria.' 3. La aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos conduce, como hemos avanzado, a la estimación del recurso, pues tampoco aquí consta que pese a permanecer de alta en el RETA el Sr. Cipriano continuaba realizando una actividad profesional y obteniendo unos recursos económicos suficientes para su subsistencia.

Ahora bien, la resolución del recurso requiere dos puntualizaciones: a) La primera, que por el principio de congruencia, los efectos económicos se fijan en la fecha solicitada por el recurrente, 30 de junio de 2016, pese a que el dictamen del EVI se emitió el día 21 de ese mismo mes y año. b) La segunda, que constando que el Sr.

Cipriano permaneció en incapacidad temporal entre el 5 de diciembre de 2016 y el 1 de diciembre de 2017, procede regularizar el pago de la pensión teniendo en cuenta esta circunstancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS no procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Cipriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche de fecha 21 de mayo de 2018 (autos 828/2016), en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de fijar la fecha de efectos de la incapacidad permanente total cualificada reconocida a Don Cipriano en el 30 de junio de 2016, sin perjuicio de las regularizaciones que procedan al constar que el Sr. Cipriano permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 5/12/2016 al 1/12/2017.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3270 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.