Sentencia Social Nº 2987/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2882/2004 de 19 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº. 2882/04

Recurso contra Sentencia núm. 2882/04

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, diecinueve de octubre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2987/04

En el Recurso de Suplicación núm. 2882/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en los autos núm. 39/04, seguidos sobre rescisión jubilación, a instancia de Carmela , asistido por el letrado Mª Jose Iranzo Vilanova, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de abril de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que estimando la demanda interpuesta por Dª Carmela, debo reconocer su derecho a percibir con cargo al I.NS.S. la prestacion de jubilación con efectos 10-9-03 y BR 126?62 ?."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante, Carmela, nacida el 15-8-1938, con DNI NUM000 y nº de afiliación a la SS 46/ NUM001 , solicitó el 9-9-03 pensión de jubilación. SEGUNDO.- Que tramitado por el I.NS.S. el correspondiente expediente administrativo, se dictó resolución de fecha 24-9-03 denegando dicha prestación por no reunir dos años cotizados dentro de los quince anteriores al hecho causante. TERCERO.- Que a la demandante se le reconoció una pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social francesa con efectos de 1-9-03. CUARTO.- Que la demandante acredita 5315 días cotizados desde Octubre de 1964 a Junio de 1972 en campañas naranjeras, de los que 3835 corresponden a trabajos discontinuos en el régimen de empleados de hogar del periodo Noviembre de 1974 a Octubre de 1985. Que la demandante permanece inscrita en el desempleo, desde el 26-6-85. QUINTO.- La BR de la prestación es de 126?02 .? al mes. SEXTO.- Que en el año 1998 la actora ya solicitó la pensión de jubilación que le fue denegada por no estar en situación de alta ni asimilada, al ser insuficiente el haber estado inscrita en el desempleo , ya que no había sido subsidiado, porque en el Régimen de Empleados de Hogar no se contempla la protección al desempleo, y por no haber Estado inscrita ininterrumpidamente desde que dejó de cotizar. Interpuesta en tiempo y forma reclamación administrativa previa, la misma se resolvió con resultado negativo. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido debidamente impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión de la parte actora tendente al reconocimiento de la pensión de jubilación, se alza en suplicación el INSS al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En base al apartado inicial de ellos solicita la adición al hecho 4º de dos nuevos párrafos del siguiente tenor literal: " La actora estuvo de alta y cotizando al sistema de Seguridad Social, en el Régimen Especial de Empleados de Hogar , en los períodos 1-11-74 a 31-3-77 y 1-10-77 a 31-10-85. La actora se dió de baja en el Sistema de Seguridad Social , en el Régimen Especial de Empleados de Hogar-Discontínuo, el 31- 10-85, siendo dicha baja en el Reg. voluntaria del trabajador". Se acepta esta adición pues tiene base documental suficiente que la apoya y es relevante a la hora de decidir la cuestión litigiosa.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L. la recurrente denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 161.1.1º b) y 2º de la Disposición Adicional Octava de la Ley general de la Seguridad Social, en relación con el art. 36.1.1º del R.D. 84/1996 de 26 de enero, por el que se aprueba el reglamento General de Afiliación, y con el art. 28 y siguientes del decreto 2346/1969 de 25 de septiembre , por el que se regula el Régimen Especial de Empleados de Hogar. En base a los mismos, no procede aplicar la doctrina flexibilizadora en relación con el requisito de carencia específica de la pensión de jubilación en el Régimen Especial de Empleados de Hogar abriendo un paréntesis desde el hecho causante de la jubilación ( 9.9.03) hasta que dejó de cotizar al Sistema de Seguridad Social ( 31.10.85) , por permanecer inscrita como demandante de empleo, que no es situación de alta asimilada, según los argumentos desarrollados en el propio escrito de la recurrente. Pues bien, el recurso de la entidad gestora debe ser estimado por las razones que seguidamente expondremos. Se plantea en el presente litigio si la actora reúne el requisito de la carencia específica para tener Derecho a la pensión de jubilación, es decir , si reúne dos años de cotización en los quince inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho o, al momento en que cesó la obligación de cotizar para el supuesto de considerar que accede a la jubilación desde una situación de alta o asimilada sin obligación de cotizar ( art. 161.1 párrafo 1º y 2º y DA 8ª nº1 de la LGSS). Tomando en consideración la fecha del hecho causante de la jubilación, 9-9-03 ( fecha de la solicitud de la pensión ) y de la situación de alta asimilada por ser pensionista de la Seguridad Social francesa, lo que acaeció en 1-9-03, ni en los 15 años anteriores al hecho causante ( 9-9-03 a 9-9-88) ni al inicio de la situación de alta asimilada sin obligación de cotizar (1-9-03 a 1-9-88) la actora tiene 730 días cotizados, ya que las últimas cotizaciones acreditadas al Sistema de Seguridad Social ( Régimen Empleados de Hogar ) datan de 31-10-85 , fecha en que fue baja voluntaria en dicho régimen. La demandante pretende que se abra un paréntesis o tiempo muerto desde 1985, fecha a partir de la cual no pudo trabajar, hasta la fecha de la solicitud de la jubilación, lo que la Sentencia de instancia ha estimado, pues retrotrayéndonos a 1985 si que se cuenta con dos años de cotización en los 15 anteriores. Sin embargo, esta Sala no puede admitir la aplicación en el caso de autos de la teoría del paréntesis ya que la mera inscripción como demandante de empleo no es situación asimilada al alta en ninguno de los Regímenes del Sistema de Seguridad Social. El art. 36.1.1º del RD 84/1996 considera para todas las prestaciones del Sistema como situación asimilada al alta a la derivada del paro involuntario subsiguiente al desempleo total y subsidiado, siempre que "se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo". El paro involuntario presupone una voluntad de incorporación al trabajo , de no apartamiento voluntario del mundo laboral, situación que debe concurrir tras el agotamiento de una prestación o subsidio de desempleo, lo que en el caso de autos no se produjo pues no se percibió la misma. Por un lado existió una baja voluntaria en el Régimen ( hecho probado 4º) , un apartamiento voluntario del mundo del trabajo. Por otro, en el Régimen Especial de Empleados de Hogar no existe en su acción protectora la prestación por desempleo ( art. 28.1 Decreto 2346/1969) , lo que no supone discriminación frente a otros regímenes ya que las diferencias y peculiaridades de cada uno de ellos están en la raiz misma de su existencia y han sido sancionadas incluso por el Tribunal Constitucional. Nos encontramos pues con una mera inscripción en la Oficina de Empleo que no cabe equiparar a situación asimilada al alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, lo que impide la retroacción a 1985 por apertura de un paréntesis o tiempo muerto, y en suma, la aplicación del art. 161.1.2º de la LGSS. El único paréntesis que podría efectuarse sería entre el 1-9-03 ( fecha de reconocimiento por Francia de la pensión y consiguiente situación de asimilada al alta ) y el 9-9-03 ( fecha de la solicitud), lo que no permite de ningún modo alcanzar la carencia específica, con lo que falta un requisito esencial para que nazca el Derecho a la prestación, todo lo cual nos lleva a la estimación del recurso formulado por la entidad gestora.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la Sentencia de 30 de abril de 2004 del juzgado de lo Social 11 de Valencia, y con revocación de la misma, desestimamos la demanda y absolvemos a la parte demandada de las pretensiones en su contra formuladas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.