Sentencia Social Nº 2987/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1207/2006 de 09 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 1207/06 (L), sent. 2987 /07

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a nueve de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2987 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel , representado por el Sr. Letrado D. José A. Rubio Gallardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla en sus autos núm. 815/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, en demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se celebró el juicio y el 20 de diciembre de dos mil cinco se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El hoy actor viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada desde el 2-9-02, siendo su categoría profesional la de ordenanza. Realiza su trabajo en el I.E.S. "Politécnico" de Sevilla.

SEGUNDO.- El Centro de Trabajo está abierto desde las 7:30 de la mañana a las 11 de la noche.

El horario de los ordenanzas, desde el inicio de la prestación de servicios del actor, se establece por acuerdo entre ellos y si no existe acuerdo, se atienden una serie de criterios establecidos por la entidad, siendo fijado con base a los mismos por la Directora del Centro.

Hasta el 05 había existido acuerdo entre los compañeros a tenor del cual el actor desarrolló su jornada laboral, de lunes a viernes, en horario de 7:30 a 14:30 horas.

En el 05 no existió acuerdo, y tras una reunión mantenida al efecto, la Directora del Centro atendiendo a las instrucciones referidas anteriormente, con fecha 27-9-05, sobre las 10 horas, comunicó al actor que su horario, desde el 28-9-05 sería de 16 a 23 horas.

TERCERO.- Considerando el actor que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, interpone Reclamación Previa, y agotada la vía previa la demanda que nos ocupa."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión impugnando la modificación de horario, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados segundos , como la infracción del art. 41 ET .

El impugnante del recurso lo hace alegando, la irrecurribilidad de la sentencia al seguirse el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, así como que el horario de mañana no es una condición contractual, amen de que los horarios se fijan de común acuerdo entre los ordenanzas del centro, por norma convencional, y de no haber acuerdo será la dirección del centro quien lo fije conforme a unas reglas fijadas en la norma.

SEGUNDO.- Por orden lógico analizamos si es procedente al cauce procesal previsto para la movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo (art.138 LPL ), para ello se debe verificar su correspondencia con los requisitos exigidos para la modificación de condiciones (art.41 ET ), lo que, a su vez, obliga a desglosar esta última norma en los siguientes apartados relacionados con el caso de autos: modificación de condiciones; modificación sustancial de condiciones.

Las modificaciones que hace el empresario en el ejercicio de la potestad que tiene conferida han de incidir sobre las condiciones de trabajo conforme las cuales éste le presta sus servicios. El término condiciones de trabajo no es equiparable al conjunto de obligaciones sinalagmáticas que ambos contratantes se deben y, muy especialmente, a los compromisos cuyo cumplimiento corresponde al empresario, aún cuando hay que reconocer que la alteración de las condiciones de trabajo del trabajador puede conllevar en muchas ocasiones la modificación de las correlativas obligaciones del empresario. En el término condiciones de trabajo habría que entender comprendidas tan sólo todas aquellas que identifican la prestación de la actividad debida al trabajador y sobre las que es preciso que pueda incidir el poder novatorio empresarial a fin de atender las necesidades técnicas, organizativas etc. que lo justificarían.

Por condición de trabajo debe entenderse cualquier aspecto de la regulación de la relación contractual concerniente a la ejecución de la prestación de trabajo y a la retribución de la misma a cargo de la empresa, pero no constituye condición una regulación tributaria cuya conexión con el trabajo es externa y meramente circunstancial (STS 15-3-02, RJ 5987 ). En todo caso, se propone que sólo cuando la decisión del empresario afecte a condiciones de trabajo conforme las que el trabajador presta sus servicios y sobre las que incide su potestad directiva y organizativa, procede su modificación ex art.41 ET y por tanto a través del cauce procesal previsto para la movilidad geográfica y modificaciones sustanciales del contrato (art.138 LPL ).

Por modificación sustancial de condiciones, entendemos para que puedan ser objeto de enjuiciamiento por esta vía aquellas que son aquellas sustancialmente modificadas por el ejercicio de la potestad empresarial, no las accidentales ni las novatorias ni las simplemente organizacionales que en nada afectan a la empresa para mejorar su situación a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

.Aunque no pueda determinarse con claridad cuando estamos frente a modificaciones sustanciales o modificaciones meramente accidentales, en principio, podría considerarse que la diferencia entre ambas radica en que se ha de considerar, en todo caso, modificación sustancial aquellas que afecten a las siguientes materias (STS 3-12-87, RJ 8822 ): jornada; horario; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración; sistema de trabajo y rendimiento; funciones, cuando excedan de los límites de la movilidad funcional (art.39 ET ).

La identificación del objeto del proceso permite discernir si desde un punto de vista sustantivo la decisión empresarial se corresponde con las facultades conferidas para su modificación por el ET, art.40 y/o 41 , y por tanto procedería su impugnación en sede judicial empleando la modalidad procesal prevista para la movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo (art.138 LPL ).

Sin embargo para acudir a ésta, el Tribunal Supremo viene exigiendo un requisito adicional vinculado al cumplimiento por parte del empresario de los requisitos formales exigidos en dichos ET, art.40 y/o 41 , para modificar las condiciones de trabajo.

Así pues, se ha sentado el criterio de que la LPL en su art.138 tiene como presupuesto, en el caso que nos ocupa, la existencia real de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo tal y como se conciben en el art.41 ET . Se entiende que concurren estas causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Adicionalmente, se exige que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual sea notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad (SSTS 18-7-97, RJ 6354 y 7-4-98, RJ 2690 ).

La decisión empresarial puede considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma (art.41 ET ). Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal prevista para la movilidad geográfica y modificaciones sustanciales ( art.138 LPL ) y la acción estará sujeta al plazo de caducidad fijado (art.138 LPL y art.59.4 ET ). En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo (SSTS 8-4-98, RJ 2693 y 18-9-00, RJ 8333 ).

TERCERO.- El demandante fundamenta su demanda en la modificación de condiciones sustanciales de trabajo, a través de la modalidad del art. 138 L.P.L ., por supuesto incumplimiento de los requisitos del art. 41 E.T ., en lo que sigue insistiendo en el recurso. Centrada así la cuestión la primera conclusión a la que había de llegarse es que, como advierte la parte recurrida, contra la sentencia dictada en instancia no sería admisible recurso alguno, conforme al párrafo segundo del ap. 4 del citado art. 138 L.P.L .

No obstante lo expuesto, la Sala admite y resuelve el recurso de suplicación formulado porque en el presente caso, la modificación del horario, de la mañana a la tarde, no es incardinable en la modalidad especial del art. 138 referido porque, como ha tenido ocasión de declarar el T.S. en SSTS de 18/9/00 y 15/1/2001 , sólo las modificaciones operadas por las causas y con los requisitos contemplados en el art. 41 de E.T . han de impugnarse por la modalidad especial prevista en el art. 138 LPL , con los consiguientes efectos relativos al plazo de caducidad e irrecurribilidad de la sentencia, pues en otro caso el proceso a seguir es el ordinario sin los referidos efectos, que tampoco se producen aunque formalmente se siguiese la modalidad especial aludida, pues tal incorrección por si sola no produce indefensión alguna para las partes.

CUARTO.- Sentada la recurribilidad de la resolución, el recurrente al amparo del ap. b) del art. 191 LPL pretende la modificación del HP 2º para sustituirlo por otro en el que textualmente conste:

"El Centro de Trabajo está abierto desde las 7:30 de la mañana a las 11 de la noche. El horario de los ordenanzas, desde el inicio de la prestación de servicios del actor, se establece mediante declaración de horario de trabajo realizada por la Directora del Centro al comienzo de cada curso escolar.

Hasta el 2.005 el actor desarrolló su jornada laboral, de lunes a viernes, en horario de 7:30 a 14:30 horas.

En el 2.005 por la petición expresa del ordenanza con mayor antigüedad de querer desempeñar jornada de mañana y tras una reunión mantenida al efecto, la Directora del Centro, atendiendo a una serie de criterios establecidos por la entidad, con fecha 2 7-9-05, sobre las 10 horas, comunicó al actor que su horario, desde el 28-9-05 sería de 16 a 23 horas".

Lo apoya en la prueba documental obrante a los f. 30 y 31.

No podemos acceder a tal modificación fáctica dado que se incumplen las exigencias, a saber: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico, al incumplirse la exigencia c), por cuanto el juzgador de instancia en valoración de los documentos reseñados por el recurrente junto con la testifical de la Directora formó su convicción, sin que se evidencie error alguno en aquella valoración.

QUINTO.- Pero es que en el caso autos existe una razón añadida para que la empresa demandada pueda proceder a modificar el horario sin necesidad de cubrir las exigencias del art. 41 de L.P.L . (único repetimos que abre el camino a la modalidad del art. 138 L.P.L .) y esa razón no es otra que la facultad que confiere el art.23.3 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía, modificado a consecuencia del Acuerdo de 17 de febrero de 1.999 sobre reducción de jornada de trabajo, en aquellos centros diferentes a los indicados en el punto lº, cuyo funcionamiento haga necesario el establecimiento de jornadas de trabajo diferentes a las establecidas en el artículo 23.2 del Convenio (trabajos a turnos), relativas a determinados tipos de personal, se seguirá el siguiente procedimiento:

a)El Director del Centro propondrá al personal que en cada caso corresponda que llegue a un acuerdo al respecto, de manera que la prestación del servicio quede garantizada..

b)De no llegarse al acuerdo, el Director, según dispone el artículo 10 del Convenio Colectivo, fijará el horario de cada trabajador, respetando los derechos que, en cada caso, correspondan, y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 4.c y 17 del Estatuto de los Trabajadores sobre la no discriminación en las relaciones laborales por razón de sexo u otras.

c)Para la fijación de los horarios, el Director deberá seguir por el orden que se indica, los siguientes criterios:

1.El trabajador que con regularidad curse estudios para la obtención de un titulo académico o profesional, tendrá preferencia para la elección de jornada de trabajo.

2. Antigüedad en la Junta de Andalucía.

3. Mejor adecuación para la prestación del servicio.

d) Establecidos los correspondientes horarios, el Centro los remitirá al Servicio de Gestión de Personal, sin que ello suponga fijación definitiva, que no se producirá hasta la aprobación por esta Delegación Provincial, previa negociación con los representantes de los trabajadores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23.3 del Convenio Colectivo.

Pues bien, en relación a la validez o nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos para regular, al margen del art. 41 E.T ., la modificación sustancial de condiciones de trabajo, la sentencia del STS de siete de marzo de 2003 , en su fundamento jurídico quinto declara que "la finalidad manifiesta del art. 41 E.T . es la de establecer reglas para la modificación de condiciones de trabajo derivadas de convenio colectivo, pero no la de establecer limitaciones a los negociadores de estos convenios"; añadiendo que "la posibilidad de que por medio de la negociación colectiva se establezcan otros procedimientos de modificación distintos de los previstos en el art. 41 E.T . se ha aceptado por esta Sala al admitir la aplicación empresarial de modificaciones previstas en Convenio distintas de las previstas en el citado precepto (SSTS de 24/10/02 y 24/1/03 ), y no sólo en relación con convenios colectivos estatutarios sino con pactos de empresa que no reúnen aquella condición legal (STS 5/6/02 )".

Conclusión de todo lo expuesto es que el cambio de condiciones operado en el actor, al asignársele horario de tarde en el curso 05/06, era una simple manifestación de las facultades organizativas de la empresa, conferida expresamente en cláusula convencional, no sujeta por tanto a los condicionamiento y requisitos del art. 41 del E.T. ni a justificación de clase alguna, no obstante lo cual las específicas circunstancias y concurrentes en el caso de autos, incidente descrito en el HP 2º, párrafos 3º y 4º de la sentencia, amparan aún más la adopción de la medida impugnada en las presentes actuaciones.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede su confirmación, previa desestimación del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla en sus autos núm. 815/05 , en los que el

recurrente fue demandante contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, en demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.