Sentencia SOCIAL Nº 2988/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 367/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 0003111
F.S.
Recurso de Suplicación: 367/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 17 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2988/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Jardineria Germans Chia, S.L. frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 20 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento
Demandas nº 90/2017 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial (Girona) y Juan Antonio . Ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26-1-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que estimando la demanda formulada por Juan Antonio frente a la empresa Jardineria Germans Chia SL y el Fondo de Garantía Salarial, declaro la improcedencia del despido sufrido por el trabajador con efectos de 7/12/2016 y, en consecuencia, condeno a la expresada empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido y le abone los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora una indemnización en cuantía de 6.396,58 €, sin que proceda imponer las costas a ninguna de las partes.

Absuelvo al FOGASA sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere incumbir a dicho organismo en caso de insolvencia empresarial.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO. - El demandante, Juan Antonio , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Jardineria Germans Chia SL, con una antigüedad de 6/02/2013, ostentando la categoría profesional de jardinero y devengado un salario diario bruto con inclusión de pagas extras por importe de 49,49 € (no controvertido; informe de vida laboral, contrato de trabajo y hojas de salario, folios 131 a 148).

Las partes suscribieron en fecha 1/11/2013 el modelo de 'contrato de trabajo indefinido ordinario' en el que se indica que se trata de una relación laboral a tiempo parcial y que la jornada ordinaria del trabajador era de 40 horas semanales (sic). En el apartado distribución del tiempo de trabajo se hizo constar lo siguiente: 'A determinar según necesidades de la empresa'. Asimismo en el último párrafo de la cláusula segunda del modelo normalizado que tiene la siguiente redacción: 'Señálese en el caso de jornada a tiempo parcial, si el contrato corresponde o no, a la realización de trabajos fijos discontinuos y periódicos que se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad de la empresa', se marcó la casilla del 'SI'. El código de contrato que aparece en el modelo suscrito por las partes en el 200, correspondiente al indefinido a tiempo parcial (folios 133 a 135).

Previamente el trabajador había suscrito un contrato temporal con la empresa en virtud del cual había prestado servicios desde el 6/02/2013. El demandante ha permanecido de alta en la empresa en dos períodos: desde el 6/02/2013 hasta el 30/11/2013 y desde el 14/04/2014 hasta el 7/12/21016 (informe de vida laboral, folios 131 y 132).



SEGUNDO .- Por carta de 15/11/2013, la empresa comunicó al trabajador que el 30/11/2013 finalizaba la actividad de los trabajos fijos periódicos, suscrito por ambas partes, por lo que a partir de dicha fecha causaría baja en la empresa por inactividad (folio 29).

El trabajador causó baja en la Seguridad Social el 30/11/2013 y alta nuevamente el 14/04/2014 (informe de vida laboral).



TERCERO .- La empresa demandada, en fecha 7/12/2016 procedió a dar de baja nuevamente al trabajador en la Seguridad Social indicando como causa de la baja: 'OTRAS CAUSAS DE BAJA', sin que conste que le comunicara por escrito el cese de la prestación efectiva de servicios (folio 66).



CUARTO. - El actor por carta remitida a la empresa por medio de burofax en fecha 30/12/2016, le indicó que había podido comprobar que la empresa había tramitado su baja en la Seguridad Social en fecha 7/12/2016, haciendo constar como motivo: 'baja no voluntaria', por lo que requería a la empresa que le remitiera carta de despido o le indicaran cuándo debía reincorporarse a su puesto de trabajo (folios 152 y 153).

La empresa contestó, por medio de burofax remitido el 5/01/2017 que el trabajador tenía 'su contrato fijo periódico suspendido' igual que el resto de sus compañeros 'fijos periódicos' y 'exactamente igual que todas las temporadas desde que el actor fue contratado en 2013. Asimismo, se le manifestaba que sería llamado nuevamente 'durante la siguiente primavera' (folios 41 y 42).



QUINTO .- En el primer período en que el contrato de trabajo del actor estuvo suspendido (del 30/11/2013 al 14/04/2014), continuaron prestando servicios otros trabajadores que permanecieron de alta ininterrumpidamente los siguientes períodos: - Artemio : Desde el 1/11/2012 hasta el 5/10/2015 - Baldomero : Desde el 11/05/2012 hasta el 31/03/2016 - Eduardo : Desde el 29/05/2013 hasta el 14/12/2014 - Alejandro : Desde el 3/05/2012 hasta el 29/11/2014 - Alvaro : Desde el 2/05/2013 hasta el 24/12/2014 - Anibal : Desde el 2/04/2013 hasta el 29/03/2014 - Ángel Daniel : Desde el 7/11/2013 hasta el 2/01/2014 - Balbino : Desde el 4/03/2013 al 31/01/2014 (Folio 20)

SEXTO .- De los 36 trabajadores que permanecieron de alta en la empresa en 2016, 14 de ellos siguieron prestando servicios a partir del mes de diciembre de ese año y otros 12, incluido el actor, causaron baja dicho mes. El resto cesó en los meses anteriores. Ninguno de estos 12 trabajadores estaba dado de alta en la Seguridad Social con un código de contrato fijo discontinuo. Hubo un trabajador ( Ceferino ) que fue contratado el 16/12/2016, pocos días después de que se diera de baja al demandante (folios 25 y 26).

SÉPTIMO .- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores (no controvertido).

OCTAVO .- El demandante presentó papeleta de conciliación el 29/12/2016. El acto de conciliación celebrado el 18/01/2017 concluyó con el resultado de intentado sin efecto (folio 6).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Jardineria Germans Chia, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de JARDINERIA GERMANS CHIA, S.L., invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, al amparo de prueba testifical, lo que debe desestimado pues es inhábil a efectos revisorios de la prueba.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto y sexto de la sentencia por ser irrelevantes, lo que debe ser desestimado pues no se ampara en prueba pericial o documental obrante en autos, no cumpliendo los requisitos para que prospere la revisión fáctica.



SEGUNDO. - Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la aplicación incorrecta del art. 16 del ET .

La recurrente considera que la relación laboral del actor es indefinida a tiempo parcial fijo discontinuo.

La empresa desarrolla su actividad de jardinería en la zona de la Cerdanya y en las temporadas de primavera a otoño, cuando llegan las heladas. Pero la empresa desconoce la llegada del frío, el invierno y las heladas y lo mismo sucede en primavera, pues se desconoce la llegada de las primeras temperaturas más cálidas y que permiten empezar a trabajar en los jardines de las casas y chalets, que son abandonados durante el invierno.

El tiempo varía cada año y por esos los trabajos fijos discontinuos no se repiten en fechas ciertas. Ha quedado acreditado el carácter permanente de la actividad, debido a una necesidad de trabajo de carácter cíclico o intermitente, a intérvalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, además nos encontramos en un sector que como ha sucedido en este caso las campañas que se inician en marzo-abril y finalizan habitualmente en noviembre o primeros de diciembre, como es el caso, pueden llegar a encadenarse e incluso a alcanzar períodos anuales completos. La actividad de peón de jardinería, responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña de lucimiento de jardines y urbanizaciones una vez ha finalizado las bajas temperaturas de la temporada de esquí. Pide que se declare indefinido a tiempo parcial fijo discontinuo, y que en la fecha en que el actor causó baja en la Seguridad Social, se procedió a suspender la prestación efectiva de servicios en base a la finalización de los trabajos de cuidado y mantenimiento de parques y jardines con la llegada de la temporada de esquí y las bajas temperaturas que impiden realizar este trabajo.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. En efecto, conforme al art. 16 del ET , el trabajo fijo discontinuo es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial. Esto sucede: - en empresas de ciclo continuo, que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales, cuando éstos se repiten (TSJ Madrid 17-2-92), o; - en empresas que no funcionen permanentemente, cuyo funcionamiento sea discontinuo, cíclico o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, curso escolar, etc.) (TS 3-6-94, EDJ 5107).

Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo : - el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato y; - el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento.

El contrato por tiempo indefinido de fijo discontinuo es únicamente la segunda forma. La primera sigue la regulación del contrato a tiempo parcial común.

En el caso de autos, de los hechos probados de la sentencia, se infiere que las partes suscribieron en fecha 1/11/2013 el modelo de 'contrato de trabajo indefinido ordinario' en el que se indica que se trata de una relación laboral a tiempo parcial y que la jornada ordinaria del trabajador era de 40 horas semanales. En el apartado distribución del tiempo de trabajo se hizo constar lo siguiente: determinar según necesidades de la empresa'. Asímismo en el último párrafo de la cláusula segunda del modelo normalizado que tiene la siguiente redacción: 'Señálese en el caso de jornada a tiempo parcial, si el contrato corresponde o no, a la realización de trabajos fijos discontinuos y periódicos que se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad de la empresa' , se marcó la casilla del 'SI'. El código de contrato que aparece en el modelo suscrito por las partes en el 200, correspondiente al indefinido a tiempo parcial (folios 133 a 135). La recurrente considera que siendo una actividad de jardinería depende del tiempo y que el actor realiza un trabajo cíclico o intermitente, que se repite en intérvalos separados en el tiempo y con una cierta homogeneidad, lo que no se desprende de los hechos probados, ni de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, que considera que no se ha acreditado el carácter fijo discontinuo de los trabajos que conforman la actividad.

No sólo la recurrente parte de premisas que no se infieren de los hechos probados, sino que de la prueba practicada llama la atención que si según la empresa su actividad ordinaria de jardinería es fija discontinua, sólo aparezcan en el código cuenta de cotización, 3 trabajadores con esa modalidad (300) - entre los que no está el actor- y sin embargo aparezca gran número de trabajadores con el código 200 , que es el mismo que el que consta al actor. Además no consta que existiera un llamamiento del actor y los restantes trabajadores fijos discontinuos al inicio de la temporada. Por el contrario, consta en el hecho probado sexto, que de 36 trabajadores que permanecieron de alta en la empresa en 2016, 14 de ellos siguieron prestando servicios a partir del mes de diciembre de ese año y otros 12. incluido el actor, causaron baja dicho mes. El resto cesó en los meses anteriores. Ninguno de estos 12 trabajadores estaba dado de alta en la Seguridad Social con un código de contrato fijo discontinuo. Hubo un trabajador ( Ceferino ) que fue contratado el 16/12/2016, pocos días después de que se diera de baja al demandante (folios 25 y 26).

Según la doctrina del Tribunal Supremo, no cabe convertir una actividad continua que se interrumpe por vacaciones o por dificultades o períodos de temporada baja - como la de jardinería-, , en actividad de temporada (TS 20-4-05, EDJ 55272; 27-3-02, EDJ 10944). El hecho de que la actividad de jardinería tenga períodos en los que existe menos actividad por el frío u otras circunstancias, no la convierte en actividad de temporada.

Por ello, no podemos considerar que la relación que une al actor con la empresa sea la de indefinido a tiempo parcial fijo discontinuo, sin que podamos considerar que en la fecha en la que el actor causó baja en la seguridad social, se procediera a suspender la prestación de servicios en base a la finalización de los trabajos de cuidado y mantenimiento de parques y jardines por la temporada de esquí y las bajas temperaturas, pues tal y como señala la sentencia de instancia, al haber incumplido la empresa, las formalidades legales exigidas para recurrir a la modalidad de contrato a tiempo parcial al no haber especificado el modo de distribución de la jornada, procedía presumir, que el contrato se celebró a jornada completa, por lo que no puede considerarse que la actividad de la empresa suspendiendo el contrato tenga amparo en la modalidad contractual de los trabajos fijos discontinuos. El motivo debe ser desestimado.



TERCERO. - Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 56.1 y 4 del ET en relación con el art. 55.4.

La recurrente considera que al actor se le comunico en tiempo y forma, aunque se negara a firmar el recibí de la carta de forma inicial, recibiendo burofax posteriormente comunicándole que su contrato de trabajo estaba interrumpido y que volvería a ser llamado al inicio de la campaña de 2017, negando la misma carta la extinción unilateral del vínculo contractual. El trabajador fue llamado posteriormente, no reincorporándose.

Así, interesa que se declare inexistencia de extinción de vínculo contractual y se declare la comunicación como suspensiva, interrupción del contrato, sin perjuicio de una posterior reanudación en el momento de inicio de la nueva campaña como así fue posteriormente. El trabajador fue llamado al mismo no reincorporándose y causando entonces sí, baja voluntaria en la empresa.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto, estando ante una relación indefinida a tiempo parcial, y desprendiéndose de los hechos probados - en contra de lo que refiere la recurrente- que en fecha 7/12/2016 procedió a dar de baja nuevamente al trabajador en la Seguridad Social indicando como causa de la baja a: 'OTRAS CAUSAS DE BAJA', sin que conste que le comunicara por escrito el cese de la prestación efectiva de servicios, debemos considerar que no existía una interrupción del contrato para ser reanudado al inicio de la campaña, sino una extinción de la relación laboral realizada con incumplimiento del los requisitos formales previstos en el art. 55 ET , por lo que procede declarar su improcedencia con las consecuencias establecidas en el art. 56 del mismo texto legal . El motivo debe ser desestimado.

Por ello, no podemos estimar sus alegaciones, debiendo confirmarse el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de JARDINERIA GERMANS CHIA, S.L., la sentencia del juzgado social 1 de GIRONA, autos 90/2017, de fecha 20 de septiembre de 2017, seguidos a instancia de Juan Antonio contra la recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.