Sentencia Social Nº 299/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2014 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 150/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/003722

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0003722

SENTENCIA Nº: 299/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fernando , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Bilbao, de fecha veintiocho de octubre de dos mil trece , dictada en los autos núm. 365/13, seguidos a su instancia frente PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA S.A., sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante D. Fernando ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa Protección y Seguridad Técnica, S.A., con la categoría profesional de Jefe de Servicios, antigüedad reconocida del 1 de enero de 1998, y una retribución, que en la actualidad sería de 1.814,72 euros mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

2).- El Sr. Fernando prestaba sus servicios como Jefe de Servicios en la Delegación de Bizkaia en la localidad de Barakaldo.

3).- El demandante con fecha 30 de julio de 2008 solicitó una Excedencia Voluntaria a la empresa demandada a partir del 14/08/2008 y por una duración de un año, esto es, desde el 15 de agosto de 2008 hasta el 14 de agosto de 2009 con posibilidad de prórrogas. La empresa demandada mediante escrito de fecha 4 de agosto de 2008 le notificó al demandante la concesión de la excedencia por un periodo de 12 meses comenzando desde el 15 de agosto de 2008 al 14 de agosto de 2009 ambos inclusive. Desde el 7 al 14 de agosto de 2.008 la demandada concedió al Sr. Fernando un permiso retribuido.

4).- El demandante solicitó prórrogas de 1 año a la excedencia concedida el 2/07/2009 y para tener efectividad del 14/08/2009 al 13/08/2010, siéndose concedida por escrito de la misma fecha del 15/08/2009 al 14/08/2010, el 12 de julio de 2.010 para tener efectividad del 15/08/2010 al 14/08/2011, siéndole concedida por escrito de la misma fecha en el período solicitado, el 13/07/2011 y para tener efectividad del 15/08/2011 al 14/08/2012, siéndole concedido por escrito de la misma fecha en el período solicitado y por un período de seis meses en virtud de escrito de 12/07/2012, del 15/08/2012 al 14/02/2013, siéndole concedido por escrito de la misma fecha y por el período solicitado.

5).- El Sr. Fernando con fecha 10 de enero de 2013 solicitó a la empresa demandada, la reincorporación a su puesto de trabajo el 15/02/2013.

Mediante escrito de 11 de enero de 2013 Protección y Seguridad Técnica, S.A. denegó al Sr. Fernando la solicitud de reincorporación, con el siguiente tenor:

'La dirección de esta empresa se ve en la necesidad de denegar su solicitud de reincorporación de la excedencia voluntaria concedida. Las razones que nos abocan a tener que tomar esta decisión son las siguientes:

Debido a la actual situación económica, Protección y Seguridad Técnica S.A. no dispone de un puesto de trabajo de las mismas características y categoría profesional al que usted venía desempeñando con anterioridad al periodo de disfrute de su excedencia.

De esta forma y de conformidad con lo establecido en el artículo 48 del vigente Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de seguridad privada, que dispone que el reingreso del trabajador excedente estará condicionado a que haya vacante en su categoría, Protección y Seguridad Técnica, S.A. le informa que su solicitud de reincorporación de excedencia ha quedado denegada.

No obstante a lo manifestado anteriormente, no le quepa ninguna duda de que en caso de existir en algún momento vacante en su puesto de trabajo, Protección y Seguridad Técnica, S.A. se pondrá oportunamente en contacto con usted y de esta manera reincorporarse a la compañía.'.

6).-Mediante escrito fechado a 15/01/2013 el Sr. Fernando comunicó a la mercantil que conforme al convenio aplicable' en caso de no haber vacante en la categoría propia y si en otra inferior, se ocupara esta con el salario a ella correspondientes, asunto en el cual no pondría ninguna pega '.

Por escrito de 16/01/2013 la demandada denegó la solicitud del actor de reincorporación en un puesto de trabajo de categoría inferior.

7).- Mediante escrito fechado a 29/01/2013 el Sr. Fernando solicitó a Protección y Seguridad Técnica, S.A. la incorporación a su puesto de trabajo a partir del 15/02/2013 o a puesto de trabajo de similar categoría, reiterándolo por escrito fechado a 12/02/2013, siendo rechazado por la mercantil por escrito de 13/02/2013.

8).- Protección y Seguridad Técnica, S.A. suscribió el 15/08/2008 con el trabajador de la misma D. Romualdo acuerdo para cubrir la vacante del Sr. Fernando de manera definitiva.

9).- En la Delegación de Bizkaia Protección y Seguridad Técnica, S.A. poseía 253 trabajadores en situación de alta a 6/06/2008, siendo 223 a marzo de 2.013 y 206 a octubre de 2.013. Existían tres jefes de servicio en agosto de 2.008 y en enero de 2.013.

10).- A partir del 1/02/2013 se adjudicó a la demandada el servicio de vigilancia de Maxam Europe S.A. suministrándole la anterior adjudicataria, PROSEGUR, los datos correspondientes a los 39 trabajadores que entendía debían subrogar.

11).- El 26/02/2013 EL trabajador presentó papeleta de conciliación, celebrándose el actor el 21/03/2013 con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Apreciar la excepción de falta de acción opuesta por Protección y Seguridad Técnica, S.A. y, sin entrar al fondo, desestimar la demanda presentada por D. Fernando frente a Protección y Seguridad Técnica, S.A., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones vertidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 27 de enero de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 28 de enero de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 4 de febrero, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en el proceso vino prestando servicios en la Delegación de Bizkaia de la empresa de seguridad demandada, en calidad de Jefe de Servicios, con antigüedad reconocida de 1 de enero de 1998.

Desde el 14 de agosto de 2008 hasta el 14 de febrero de 2013 disfrutó de un período de excedencia voluntaria.

En fecha 10 de enero de 2013 solicitó la incorporación a su puesto de trabajo, o a puesto de similar categoría, a partir de su vencimiento, que le fue denegada por la empleadora mediante escrito de 11 de enero de 2013, por no disponer de un puesto de trabajo con las mismas características y categoría profesional al que venía desempeñando con anterioridad, manifestando que en caso de existir en algún momento vacante en su puesto de trabajo, se pondría en contacto con él y, de esta manera, reincorporarse a la compañía.

La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao, de fecha 28 de octubre de 2013 , con apoyo en la doctrina jurisprudencial que sintetiza, ha estimado la excepción de falta de acción esgrimida de adverso, al considerar que 'del tenor literal de la citada comunicación empresarial no cabe inferir la existencia de voluntad inequívoca, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso, sino la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso hasta la existencia de una vacante de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjera en la empresa '.

SEGUNDO.-Frente a esta resolución se alza, ahora, en suplicación, la parte demandante para que, previa declaración de la existencia de acción frente al despido de que ha sido objeto, se repongan los autos al momento anterior al dictado de la sentencia o, alternativamente, se estime la demanda origen del litigio, con las consecuencias inherentes. Se ha opuesto al recurso la representación procesal de la empresa, que interesa la confirmación del pronunciamiento de instancia.

En armonía con este planteamiento, en el recurso se suscitan dos cuestiones jurídicas diferentes, pero estrechamente relacionadas entre sí. La cuestión principal que se suscita consiste en determinar si la decisión del órgano 'a quo', en los términos que se acaban de exponer, ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución , como sostiene el Letrado del trabajador en el motivo que encabeza el recurso, utilizando el cauce que ofrece el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Argumenta al respecto que la decisión judicial se basa exclusivamente en el tenor literal de la comunicación empresarial, sin valorar la prueba practicada, de la que, a su juicio, se deduce que la demandada actuó con falsedad al negar la existencia de vacante, causándole una indefensión material. En estrecha conexión con lo anterior, el motivo cuarto, sin invocación del precepto procesal al que se acoge, señala como vulnerada la doctrina jurisprudencial referida a la idoneidad de la acción de despido cuando el empresario niega falsa y conscientemente la existencia de vacante.

La segunda cuestión a debate versa sobre la interpretación y aplicación del artículo 48 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad en tanto dispone que 'el reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su categoría; si no existiera vacante en la categoría propia y si en otra inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su categoría'. Alrededor de este tema gira el único motivo orientado a la revisión fáctica que con correcto amparo procesal articula el demandante , el numerado como segundo - , a través del cual trata de introducir un nuevo hecho probado en el que se deje constancia de que en el periodo comprendido entre el 11 de enero y el 4 de abril de 2013 la empresa procedió a realizar nuevas contrataciones en las Delegaciones que especifica - y el motivo de censura jurídica sustantiva que formula, por infracción de la norma convencional anteriormente señalada. La tesis que mantiene es que el derecho al reingreso está referido a la empresa y no a la concreta Delegación a la que estaba adscrito, por lo que la demandada debió ofrecerle las vacantes producidas en cualquier Delegación. Finalmente, en el motivo quinto del recurso, y sin cita de la disposición que lo habilita, el recurrente acusa la vulneración por la sentencia de instancia del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción al recoger en los hechos probados octavo, noveno y décimo unas circunstancias extrañas a la comunicación empresarial, que parecen dar a entender que 'la estimación de la causa de inadmisibilidad de la falta de acción se produce por ausencia de vacante', sin hacer referencia en los fundamentos de derecho 'al razonamiento que le ha llevado al Juzgado a dar (los) por probados'.

TERCERO.-Una vez delimitado el objeto del recurso y dejada constancia de las materias que trata y los motivos en que se funda, estamos ya en disposición de analizar, ante todo, si la sentencia cuestionada, al apreciar excepción de falta de acción, lesionó el derecho a la tutela judicial del demandante y quebrantó la doctrina jurisprudencial que alega en su recurso.

Al respecto, lo primero que hay que decir es que de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que invoca el recurrente, las de 18 de septiembre de 2002 (Rec. 316/02 ) y 5 de diciembre de 1996 (Rec. 2197/96 ) abordan una temática ajena a la enjuiciada, relativa al tiempo hábil para el ejercicio por parte del trabajador del derecho preferente de reingreso en la empresa; mientras que la de 3 de junio de 1985 (Ar. 3337) desestima una acción de resolución de contrato del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , y la de 6 de junio de 1984 (Rec. 3293) no se dictó en un procedimiento de despido sino de reconocimiento de derechos. Por su parte, la de 29 de noviembre de 1985 (Ar. 5888) mantiene el mismo criterio que la aquí recurrida al señalar que 'frente a una concreta situación en la que un excedente voluntario pide el reingreso y la empresa no se lo da por inexistencia de plaza. No puede pues obviamente afirmarse que haya despido porque para que tal sucediera hubiera sido imprescindible, de acuerdo con el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , que existieran una o varias vacantes de igual o similar categoría lo que en este caso no sucedió, manteniendo por supuesto el trabajador su derecho para el futuro dado que las notas esenciales de la excedencia'. Finalmente las de 17 de octubre de 1984 (Ar. 5288 ) y 4 de mayo de 1988 (Ar 3551) sostienen que, de existir vacantes, 'la negativa de la empresa a hacer efectivo el reingreso produce los mismos efectos que el despido, aunque ambas instituciones: rechazo del reingreso y despido disciplinario gocen de independencia y autonomía y tengan en el campo institucional perfectamente delimitados sus contornos porque éste es el único camino eficaz de proteger judicialmente el derecho del trabajador a reintegrarse en la empresa, a ejercer las acciones correspondientes y a obtener en su caso, la efectividad de tal derecho', doctrina que ha sido superada por la más reciente, recogida en la aquí impugna a tan de la cual ' el ejercicio del derecho por el trabajador, en situación de excedencia voluntaria, al reingreso en su puesto de trabajo y la acción por despido, están frecuentemente imbricadas, pues la negativa de la empresa a dar cumplimiento al derecho que el art. 46.5 del Estatuto reconoce al excedente voluntario, puede desconocer tanto el derecho ejercitado como el vínculo laboral, y dado el diferente régimen legal del derecho al reingreso y del despido, ha sido obligado que esta Sala establezca un criterio claro de diferenciación entre una y otra negativa, y por ello o, expresamente rechaza la petición cursada por el trabajador, pretextando la falta de vacante o circunstancias análogas pero sin desconocer positivamente el vínculo entre las partes, el trabajador está asistido de la acción de reingreso tendente a que por los tribunales le sea reconocido el derecho al reingreso que, a su juicio, le es negado injustificadamente por la empresa. Por el contrario, cuando el excedente voluntario insta el reingreso y la empresa responde con una negativa rotunda e incondicionada, de tal manera que signifique un rechazo a la existencia de algún vínculo entre empresa y trabajador, este tipo de negativa al reingreso no es simplemente el desconocimiento de dicho derecho, sino una ruptura del vínculo laboral, que aun en suspenso, estaba vigente entre las partes, por lo que se está ante un supuesto de despido y, la acción que asiste al trabajador es entonces la propia de esta figura jurídica' ( sentencia de 4 de abril de 1991 ).

La sentencia de instancia ha dado recta aplicación a la actual doctrina, de la que se hace eco la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2013 (Rec. 2043/12), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , lo que acarrea la desestimación de los motivos primero y cuarto del recurso, pues en la conducta seguida por la empresa en relación a la petición de reingreso no se aprecia ningún acto expresivo de una voluntad clara, inequívoca y terminante de poner fin a la relación laboral, lo que desde luego no se deduce de la comunicación remitida el 11 de enero de 2013, pero tampoco de los actos coetáneos y posteriores a los que alude el recurrente.

En primer lugar, es de advertir que en los escritos remitidos a la empresa el demandante no mostró su disposición a acoplarse a puestos de inferior categoría en otras Delegaciones Territoriales, y que no ha quedado acreditada la existencia de vacante alguna en la Delegación de Bizkaia al tiempo de la solicitud del reingreso, ni con posterioridad. Lejos de ello, ha resultado probado que el puesto de trabajo del demandante fue ocupado por otro trabajador (hecho probado octavo), que la plantilla sigue una evolución decreciente (hecho probado noveno) y que el alta, el 1 de febrero de 2013, de 39 trabajadores lo fue en cumplimiento del deber de subrogación (hecho probado décimo), datos que encuentran sustento en los documentos obrantes a los folios 247 y siguientes, no contradichos por prueba en contrario, habiendo respetado la juzgadora el mandato del artículo 97.2 del Texto Adjetivo Social al afirmar en el fundamento de derecho segundo de su sentencia que 'la relación de hechos probados se infería de la prueba documental , no siendo impugnados los documentos , y de interrogatorio de parte ( ) obrando en las actuaciones certificaciones de la Seguridad Social de trabajadores en alta en Protección y Seguridad Técnica, cartas de despido objetivo de otros trabajadores y comunicación de Prosegur en relación con la adjudicación del servicio de vigilancia de Maxam en febrero del presente a la demandada'. Procede, por consiguiente, la desestimación del quinto motivo del recurso y de la pretensión subsidiaria deducida en el tercero.

En segundo lugar, la supuesta obligación de la empresa de incorporar al actor en cualquier otra Delegación resulta controvertida, pues la demandada considera que ello no se deduce de lo dispuesto en el artículo 48 del convenio colectivo sectorial aplicable. Ciertamente, el demandante puede discrepar de esa interpretación y defender otra alternativa, pero la posición de la empresa al respecto no puede ser valorada como fraudulenta o abusiva, ni como un acto claro e indubitado de su voluntad de extinguir el vínculo laboral, siendo la acción de reconocimiento de derecho al reingreso y el procedimiento ordinario, el marco adecuado para debatir esa cuestión, proceso en el que además se podrá verificar la causa de las altas a las que hace referencia en el motivo tercero del recurso, esto es, si las mismas responden a nuevas contrataciones, o a subrogaciones, o tienen carácter temporal (y por cuánto tiempo) o definitivo, datos que resultan imprescindibles para la decisión a adoptar, lo que en todo caso hace inviable la propuesta revisora que se efectúa en el segundo motivo del recurso al no hacer referencia a esos extremos.

Resta por señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, no sufre por la apreciación de la excepción de falta de acción en razón de no haberse producido el despido que se impugna, pues de un lado, la decisión judicial resulta fundada y encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial que cita, consideración que no resulta desvirtuada por la tesis defendida por la recurrente sobre la base de una determinada interpretación de la norma sectorial que invoca y de determinados documentos obrantes en autos. Y, por otra parte, la sentencia impugnada no cierra al demandante el acceso a la jurisdicción en defensa de los derechos de que se crea asistido, que puede hacer valer en el proceso ordinario, en el que no sólo puede solicitar la reincorporación al trabajo sino también la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Cuanto de deja razonado determina la desestimación del recurso e impide el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo planteada en su tercer motivo.

CUARTO.- No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas del recurso al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción)

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formalizado porD. Fernando , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Bilbao en procedimiento sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-150/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-150/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.