Sentencia Social Nº 299/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 752/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0049976

Procedimiento Recurso de Suplicación 752/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Procedimiento Ordinario 1129/2013

Materia: Reclamación de Cantidad

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número:752/14

Sentencia número:299/15

G

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a DIEZ DE ABRIL DE DOS MIL QUINCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 752/14, formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARÍA DEL PRADO TORRERO RAMÍREZ, en nombre y representación de D. Jacinto contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 1129/13, seguidos a instancia del recurrente frente a 'CARTOUR S.A.', en reclamación de cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

'1. El demandante presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada desde el 7 de julio de 1989, con una categoría profesional de conductor oficial de 1ª y un salario de 2.082,56 euros con prorrata de pagas extra (no debatido).

2. El 25 de junio de 2012 se suscribió el Convenio Colectivo de la empresa demandada, que fue publicado en el BOCM de 22 de diciembre de 2012 y que establecía su entrada en vigor al día siguiente de su firma (resulta del BOCM de publicación del Convenio Colectivo).

3. El demandante percibió el plus de disponibilidad hasta el mes de junio de 2012, dejando de percibirlo al mes siguiente (no debatido).

4. El actor presta sus servicios en la Comunidad de Madrid y no precisa de pernoctar fuera de su domicilio (no debatido).

5. Para el caso de estimación de la demanda, el importe mensual del plus de disponibilidad previsto en el Convenio Colectivo sectorial sería de 225,10 euros al mes y su importe para el periodo pretendido en la demanda de 3.151,40 euros (no debatido).

6. La Comisión paritaria del Convenio Colectivo de CARTOUR S.A. celebró su primera reunión el 24 de enero de 2014, con el resultado que obra en el acta publicada en el BOCM de 10 de mayo de 2014, obrante a los folios 70 y 71 de los autos, que se da por reproducida'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Jacinto contra CARTOUR S.A., absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de octubre de 2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 25 de marzo de 2015, señalándose el día 8 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jacinto , conductor al servicio de 'CARTOUR S.A.', formuló demanda de reclamación de cantidad contra su empresa, solicitando el abono de 3151,40 euros en concepto de plus de disponibilidad devengado en el periodo comprendido entre julio de 2012 y agosto de 2013.

Desestimada esta pretensión por sentencia del Juzgado de lo Social 19 de Madrid de 13 de junio de 2014 , el actor recurre en suplicación.

SEGUNDO.-Su recurso cuestiona que la decisión de instancia sea conforme a derecho por una triple razón, la primera de las cuales es que resulta contraria a las previsiones del art. 8 RD 1561/95 , en la medida que esta norma acuerda la compensación del denominado 'tiempo de presencia' mediante descanso o retribución y este mandato no puede ser ignorado.

El escrito de impugnación de recurso se opone, manifestando que la indicada alegación supone introducir una cuestión jurídica nueva en el debate que no puede ser atendida y que, en todo caso, siendo de aplicación el convenio colectivo de empresa mencionado en el segundo hecho declarado probado, el régimen establecido en él en cuanto al tiempo de presencia hace que no corresponda al recurrente el complemento reclamado.

Las alegaciones de la parte recurrente antes referidas no pueden considerarse cuestión nueva invocada por primera vez en esta fase del proceso, en la medida que lo discutido en litigio es el régimen del complemento de disponibilidad que debe abonarse al trabajador y, en concreto, si debe hacerse en los términos establecidos en el convenio propio de la empresa demandada o en el del sector de transporte autonómico, remitiendo uno y otro a la regulación del RD 1561/95, lo cual conlleva que el recurrente plantea el alcance que esta disposición alcanza en la materia debatida. Veamos, por tanto, los términos en que el convenio de empresa efectúa mención a aquella disposición reglamentaria y lo que ésta acuerda al respecto.

TERCERO.-El convenio colectivo de la empresa 'Cartour, Sociedad Anónima' (BOCAM 22 de diciembre de 2012) acuerda en su art. 7:

' Jornada laboral del personal de movimiento

7.1 Jornada de personal de tráfico y de mecánicos.

La jornada de trabajo con horario flexible será de 160 horas en cómputo cuatrisemanal.

7.2 Jornada del personal conductor.

a) La jornada de trabajo efectivo con horario flexible será de 160 horas en cómputo cuatrisemanal.

La jornada diaria podrá ser continuada o partida. Cuando sea partida no se podrá partir más de 1 vez al día y de 1 a 5 horas como máximo.

b) Para todo el personal conductor, los tiempos de conducción diaria y las horas de conducción continuadas, así como los tiempos de descanso diarios y semanales serán los establecidos en el Reglamento CE nº 561/2006 del Parlamento y Comisión Europea.

c) Debido a la singularidad de nuestra empresa, donde coexisten servicios de reiteración regulares de uso especial, servicios locales, excursiones comarcales, viajes nacionales de corta o larga duración e internacionales de larga duración, la empresa podrá hacer uso de la disponibilidad de trabajo cuatrisemanal en los siguientes términos:

- Disponibilidad parcial cuatrisemanal de 50 horas en tiempos de presencia, espera o disponibilidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre . Se aplicará básicamente a aquéllos conductores que efectúen excursiones radiales o viajes de corta distancia y duración, entendiéndose como talesaquéllos que sea necesario la pernoctación entre 1 y 12 días fuera de la base.

- Disponibilidad completa cuatrisemanal de 80 horas en tiempos de presencia, espera odisponibilidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre . A aplicar a todos los conductores que efectúen viajes de larga duración o internaciones, entendiéndose como tales aquéllos que superen los 12 días de duración.

d) Dadas las dificultades para determinar individualmente las horas de presencia, de espera o de disponibilidad, se acuerda en aplicación del citado art.8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , el pago global de las mismas en la Cantidad mensual alzada que se refleja en la tabla económica final como plus de disponibilidad, ya sea para la disponibilidad parcial o para la disponibilidad completa, en función de la estacionalidad o temporalidad de los trabajos a realizar'.

Esta regulación se completa con la tabla económica del indicado Anexo, el cual establece: 'Plus mensual disponibilidad PARCIAL conductor 100,00. Plus mensual disponibilidad TOTAL conductor 225,00'.

Así pues, no cabe duda de que el plus de disponibilidad regulado en el precepto transcrito viene a retribuir las horas de presencia, de espera o de disponibilidad reguladas en el art. 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , de modo que hemos de ver qué establece esta regulación reglamentaria y hasta qué punto es posible que el referido precepto del convenio de referencia se aparte de la regulación establecida en ella.

CUARTO.- El Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, acuerda:

Art. 8 'Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.

Artículo 10. 'Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación'.

QUINTO.- Como decíamos más arriba, debemos determinar en qué medida la regulación del art. 7 del convenio de la empresa 'Cartour SA' sobre horas de trabajo efectivo y tiempo de presencia de los conductores puede apartarse de la establecida en los preceptos reglamentarios que se acaban de transcribir.

Esta cuestión tiene respuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2010 (Recurso de Casación núm. 75/2009 ), basada en la previa del mismo órgano judicial de 27 de enero de 2009, donde se dice:

'3.- En relación con la retribución de estas horas que no son de trabajo efectivo ni horas extraordinarias, sino tiempo en el que, como las define el art. 8.1 tercero del Real Decreto sobre jornadas especiales 'el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo ...', el Estatuto de los Trabajadores no establece norma alguna, pero sí que lo hace, como se ha visto, el art. 8.3 de dicha norma reglamentaria, y el problema que tradicionalmente se ha planteado ha sido el de determinar la naturaleza jurídica de la misma.

En la interpretación de este precepto, la doctrina de la Sala, mantenida de forma reiterada y con carácter general en sentencias como las SSTS 12 de febrero de 2002 (rcud.-1355/2001) ( RJ 2002 , 3783) , 18 de marzo de 2003 (rcud.-91/2002) ( RJ 2003, 5220 ) o 20-5-2004 (rcud 3471/03 ) ( RJ 2004, 4891) ha consistido en estimar que en el mismo no se contiene una norma de derecho necesario, y aceptando por ello que cuando se fija en Convenio Colectivo el valor de la hora de presencia o de espera, aunque éste sea inferior al de la hora ordinaria prevalece lo dispuesto en el Convenio Colectivo frente a lo dispuesto en el art. 8.3 'in fine' del Real Decreto 1561/1995 , en base al 'carácter preeminente que en la regulación de las relaciones de trabajo adquiere la negociación colectiva' de conformidad con lo dispuesto en el art. 37 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) y en los arts. 3.1.b ) y 82 del ET ; de donde se desprende, como se ha dicho, que no se le ha dado el valor de norma de derecho necesario absoluto ni relativo a aquella previsión reglamentaria con carácter general.

En materia salarial es bien sabido, por otra parte, como ya dijimos entre otras en STS 18-3-2003 (rcud. 91/2002 ) que nuestro legislador, desde la reforma que se inicia con la L. 11/1994 , de 19 mayo ( RCL 1994, 1422, 1651) , decide abstenerse hasta donde sea posible, y deferir al acuerdo de las partes manifestado en pacto colectivo, lo atinente a la estructura del salario. Por eso, el vigente ET (con la salvedad de las normas intertemporales que incluye en su disposición adicional 4ª ), nos dice en el art. 26.3 : 'Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base , como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable...'. Esto quiere decir que el Poder Público transfiere a los interlocutores sociales facultades y poderes que en otra época anterior solamente él detentaba, con la única obligación de respetar las normas de derecho necesario, absoluto o relativo, señalándose en dicha sentencia como norma de derecho necesario la del art. 35.1 ET en relación con el valor mínimo de las horas extraordinarias, pero no le confiere tal calificación al art. 8.3 del Reglamento que ahora contemplamos.

En consecuencia, si el precitado art. 8.3 del Real Decreto no es calificable como norma de derecho necesario y de ello se desprende que en principio la estructura y cuantificación del salario podría ser establecida por convenio colectivo o por contrato individual -art. 26.3 citado- la lógica consecuencia sería la de entender, como señala la empresa, que también podría ser fijado el valor de aquellas horas especiales por medio de un acuerdo o convenio de naturaleza extracontractual como defiende la empresa demandada.

4.- Sin embargo, la conclusión a la que procede llegar sobre este particular, aun aceptando aquella doctrina como básica, es más compleja de lo hasta ahora sospechado, y ello por una razón que ya fue recogida en la STS de 20-2-2007 (rec.- 3657/05 ) ( RJ 2007, 3168) , dictada por el Pleno de la Sala . En efecto, en dicha sentencia se hacía una distinción que procede ahora reiterar y que consistía en entender que el apartado segundo art. 8.3 precitado podría considerarse 'ultra vires' y norma de derecho dispositivo en cuanto afecta a la valoración de las horas de espera situadas dentro de la jornada ordinaria de trabajo pues el Decreto sobre jornadas especiales tiene habilitación legal para establecer esas jornadas pero no para fijar el valor de esas horas sin más, pero la consideración del mismo merece apreciación distinta en cuanto se refiera a las horas especiales que superen la jornada ordinaria de trabajo pues en este caso lo que está haciendo el art. 8.3 es aplicar a esas horas de exceso sobre la jornada ordinaria la misma previsión que el art. 35.1 del ET establece respecto de las horas extraordinarias en general. En dicha sentencia se decía que la indicada norma- párrafo segundo del art 8.3 '...reproduce para las horas de presencia la regla que el art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores contiene para la compensación o retribución de las horas extraordinarias, por lo que, pese a su deficiente redacción hay que concluir que la misma se está refiriendo a las que podemos calificar como horas de exceso o extraordinarias'. De esta forma se salva la legalidad de la norma que en otro caso, de entrar a establecer una regla general sobre la retribución de las horas de presencia, estaría actuando fuera de la habilitación del art. 34.7 del Estatuto de los Trabajadores (y) fuera también del ámbito de regulación propio del reglamento, que no puede establecer condiciones de trabajo distintas de las establecidas por las leyes a desarrollar ( artículo 3.2 del Estatuto de los Trabajadores ), e invadiendo la esfera de regulación propia de la negociación colectiva', añadiendo en consecuencia que 'el artículo 8.3.2º del Real Decreto 1561/1995 se limita, por tanto, a aplicar la garantía del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores a las horas de presencia que tienen además la condición de horas de exceso o extraordinarias en el sentido impropio que ya ha sido precisado'.

De esta interpretación del precepto discutido, que aquí se reitera, se desprende, concretando también lo que en las otras sentencias antes citadas se dijo con carácter general, que el mismo debe ser considerado y calificado como norma de derecho dispositiva en cuanto se refiere a las horas de espera ordinaria pero como norma de derecho necesario en cuanto se refiere a horas de presencia derivadas de la ampliación de jornada que el propio art. 8 más allá de las horas de trabajo efectivo y en cuanto estas excedan de la jornada ordinaria de trabajo por cuanto son un sucedáneo de las propiamente dichas horas extraordinarias de trabajo efectivo del art. 35 ET ( RCL 1995, 997), y en cuanto constituyen un exceso sobre la jornada ordinaria y por ello son extraordinarias, es por lo que el precepto reglamentario tiene valor de norma jurídica de obligado respeto; por el contrario no sería de aplicación, por cuanto estaríamos situándolo fuera de su ámbito de actuación cuando estuviéramos hablando de horas de presencia dentro de la jornada ordinaria, entendiendo por tal la que excede de 40 horas semanales en cómputo anual del art. 34.2 ET cual fue entendida por la doctrina de esta Sala - SSTS de 8-10-2003 (rcud.- 48/03) ( RJ 2003, 7821 ) o 21/10/2008 (rcud 3898/2007 ) ( RJ 2008, 7390) entre otras -'.

SEXTO.- De esta sentencia que se acaba de transcribir parcialmente se deducen varias conclusiones: 1ª) El Decreto sobre jornadas especiales es una norma imperativa en lo que se refiere al establecimiento de las jornadas especiales que regula, pues tiene habilitación legal para ello, conforme al art. 34.7 ET (' El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran'). 2ª) En lo que se refiere a la retribución que dentro de tales jornadas corresponde a las horas de presencia del sector del transporte regulado en su art. 8.3, hay que diferenciar entre las horas de presencia comprendidas dentro de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso la norma reglamentaria tiene valor dispositivo, y las horas de presencia que exceden de esa jornada, en cuyo caso tiene valor imperativo, de tal forma que estas últimas horas cuentan con la garantía de una retribución equiparable a la hora ordinaria cuando la empresa no opte por compensarlas con períodos equivalentes de descanso retribuido.

SÉPTIMO.-Por consiguiente, por lo que afecta al caso presente tenemos, por un lado, que el propio convenio de empresa 'CARTOUR S.A.' determina que a las previsiones de su art. 7.2, apdos c ) y d), son aplicación las del art. 8 RD 1561/95 y, por otro, esta disposición reglamentaria tiene carácter imperativo en lo que se refiere al establecimiento de las jornadas que en ella se contemplan, de donde resulta que las empresas de transporte deben dar tratamiento de horas de presencia al tiempo en que el trabajador se encuentra en las circunstancias determinadas en el penúltimo párrafo del apdo 1 de esa norma reglamentaria y, si bien los convenios colectivos pueden concretar los diversos supuestos que tienen encaje en ese tiempo de presencia, lo que no pueden hacer en ningún caso es dejar de considerar como tiempo de presencia, la situación citada en ese apartado 1 ni dejar de compensarlo, bien sea económicamente bien mediante tiempo de descanso.

OCTAVO.- El art. 7 del convenio de la empresa demandada incumple esta previsión, en la medida que sólo retribuye los tiempos de presencia que denomina ' disponibilidad parcial' (aquéllos que requieren 'pernoctar entre 1 y 12 días fuera de la base') o total (los que superan 12 días de pernocta fuera de la base), con lo cual queda fuera de toda compensación el tiempo de presencia realizado en condiciones que no requieren pernocta 'fuera de la base'.

Tal previsión no resulta conforme a derecho, pues tan tiempo de presencia es el que requiere pernocta fuera del domicilio como el que no requiere esta circunstancia; lo importante es que el conductor se encuentra en la situación de disposición que refiere la norma antes indicada, a la que también alude el art. 15.3 del Reglamento 3821/85/CEE , e igualmente el art. 6.5 del Reglamento 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 , relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) no 3821/85 y (CE) no 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) no 3820/85 del Consejo.

Resaltamos, no obstante, que esta manifestación referida a la irregularidad del convenio de empresa en lo que toca a excluir la compensación por ejecución de horas de presencia de los conductores sólo se refiere a la exclusión de esa compensación respecto a los trabajadores que, realizando tales horas, no llegan a pernoctar fuera de lo que se denomina ' base'. En lo que afecta a la compensación establecida para quienes sí realizan tales pernoctas nada se ha pedido en este proceso y en todo caso entendemos que la regulación de esta materia para dichos trabajadores puede efectuarse en el convenio de empresa.

En suma, hay deber de compensar la totalidad de las horas de presencia que realice el recurrente. Se confirma tal conclusión a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo de 26/7/13 (casación 4/13 ), de la que se deduce que no es posible que no se compense el 100% del tiempo de espera como horas de presencia.

NOVENO.- El segundo motivo de recurso alega que, frente al criterio del juzgador de instancia, que sostiene que el convenio de empresa prima frente al sectorial de ámbito autonómico, debe prevalecer este último, conforme a los apdos 1 y 2 del art. 84 ET . Por tanto, procede examinar este precepto.

Dispone el artículo 84. ET :

'1. Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83, y salvo lo previsto en el apartado siguiente.

2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.

Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.

Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.

3. Salvo pacto en contrario negociado según el artículo 83.2, los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán, en el ámbito de una Comunidad Autónoma, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito estatal siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación.

4. En el supuesto previsto en el apartado anterior, y salvo que resultare de aplicación un régimen distinto establecido mediante acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal negociado según el artículo 83.2, se considerarán materias no negociables en el ámbito de una Comunidad Autónoma el período de prueba, las modalidades de contratación, la clasificación profesional, la jornada máxima anual de trabajo, el régimen disciplinario, las normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales y la movilidad geográfica'.

De donde resulta una regla general (principio de prohibición de concurrencia de convenios colectivos) y varias excepciones, una de las cuales es la que afecta a la prioridad aplicativa del convenio de ámbito empresarial (o de un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas) negociado en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, el cual tendrá prioridad aplicativa frente al de ámbito superior, sea éste provincial, autonómico o estatal, si bien tal prioridad no se proyecta en todas las materias, sino sólo en las que afectan a cuantía del salario base y de los complementos salariales, abono o compensación de las horas extras, retribución específica del trabajo a turnos, horario, distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, planificación de las vacaciones, adaptación del sistema de clasificación profesional, adaptación de las modalidades de contratación en la medida permitida por el ET, medidas para favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, así como cualesquiera otras materias atribuyan al ámbito de la empresa los acuerdos marco del art. 83.2 ET .

DÉCIMO.-En el caso presente no apreciamos que el convenio de empresa de 'Cartour SA' se vea afectado por ninguna limitación resultante del art. 83.2 ET . En la fecha de entrada en vigor de ese convenio se aplicaba el convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de los servicios discrecionales y turísticos, regulares, temporales y regulares de uso especial de la Comunidad de Madrid, publicado en el BOCAM de 19 de agosto de 2009, con vigencia desde 1/1/09 hasta 31/12/12 (art. 3), dentro del cual nada se establecía a propósito de la estructura de la negociación colectiva, a diferencia de lo previsto en el convenio que le sucedió (BOCAM 13/7/13).

Lo que sí establecía el art. 11.1.b) del convenio autonómico del 2009 era una regla similar a la contemplada en el posterior convenio que entró en vigor en el año 2013: ' Dadas las dificultades para determinar individualmente las horas de presencia, espera o disponibilidad, se acuerda en aplicación del artículo 8.º del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , el pago global de las mismas en la cantidad mensual alzada que se refleja en la tabla salarial como plus de disponibilidad, ya sea jornada continuada o partida, a satisfacer a los conductores todos los meses del año, esto es, doce veces'.

Como hemos visto, también el convenio de 'Cartour SA' contempla la compensación global del tiempo de presencia mediante una cantidad a tanto alzado. Aparentemente, por tanto, desde esta perspectiva no cabe decir que ese convenio de empresa haya alterado la estructura del salario del convenio de ámbito superior, entendiendo por tal el haber introducido la compensación del tiempo de presencia mediante partidas salariales diferentes a las del convenio autonómico, pues el concepto retributivo con el que ambos compensan económicamente el tiempo de presencia es el mismo (plus de disponibilidad), al margen de que cambie la cuantía de este concepto, lo cual está permitido por el art. 84.2 ET . Pero esta afirmación no vale en el caso concreto de los conductores cuyas horas de presencia no requieren pernocta fuera de la base, pues en tal caso el que dejen de percibir compensación alguna por tales funciones sí implica un cambio en la estructura de su salario, lo cual no está permitido, ni por mandato del art. 84.2 ET, ni por el del 8 RD 1391/1985 .

En consecuencia, también este segundo motivo de recurso debe estimarse.

UNDÉCIMO.- Por el contrario, el tercero no se acoge. En él se alega que la supresión del referido plus de disponibilidad supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debió seguir el procedimiento reglado del art. 41 ET , inobservado en este caso.

A lo que respondemos que no consta ni tan siquiera alegado ante el juzgado argumento, prueba de lo cual es que la sentencia impugnada nada dice al respecto y no se le atribuye incongruencia omisiva alguna.

Añadimos: no tiene sentido especular sobre la cuestión que ahora plantea el recurso desde el momento en que la irregularidad que se dice comete la empresa en cuanto a modificación sustancial de condiciones de trabajo debió haberse impugnado por la modalidad procesal correspondiente y dentro del plazo de caducidad que al efecto establece el art. 138 LRJS , lo que se ha incumplido.

DUODÉCIMO.- Recapitulando: el recurrente tiene derecho a que se le compensen las horas de presencia que realiza como conductor. Problema: cómo se realiza esa compensación, ya que el convenio de empresa no establece nada al respecto, en la medida que sólo se refiere a los trabajadores que pernoctan fuera del domicilio y no es éste el caso (HDP 4).

Ante tal ausencia de regulación tomamos como referencia la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de mayo de 2004 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3471/2003 ), según la cual:

' 1.- La cuestión que aquí se planea se concreta en decidir cuál habrá de ser el precio con el que habrá de ser retribuida la hora de presencia en el sector del transporte por carretera en un supuesto en el que el Convenio Colectivo de aplicación, en este caso el Convenio Colectivo provincial del Transporte de Viajeros para la provincia de Zamora (BOE de 1-1-1999), no dispone nada concreto al respecto aunque sí establece el precio de la hora extraordinaria en una determinada cantidad inferior a la de la de la hora ordinaria.

(...)

2. A la hora de resolver esta concreta cuestión aquí planteada es preciso partir de la real situación producida en estos autos cual es la siguiente: a) Se trata de establecer la retribución de unas horas sobre las que no existe duda que son horas de presencia, o sea, horas no trabajadas pero durante las que el trabajador ha estado «a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares» en los términos en que vienen definidas en el art. 8.1 apartado tercero del Real Decreto 1561/1995 ( RCL 1995, 2650) ; 2) Se trata de unas horas especiales respecto de las cuales el Convenio Colectivo de transporte de viajeros de Zamora, como Convenio de aplicación, no tiene establecida retribución concreta; 3) Del salario percibido por el actor se ha deducido con valor de hecho probado que el valor de la hora ordinaria de trabajo ascendía a 1198 ptas., mientras que la empresa se las abonó a razón de 875 ptas. por ser este el precio establecido en Convenio para la hora extraordinaria.

(...)

Ahora bien, en el presente caso en el que no existe previsión ni pacto colectivo al respecto, una aplicación ordenada de las fuentes del derecho del trabajo consagrada en el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997)conduce a entender que habrá de estimarse aplicable lo dispuesto en el art. 8 del Real Decreto precisado cuando dispone que las horas de espera en el sector del transporte habrán de retribuirse cuando no son compensadas con períodos equivalentes de descanso «con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias», por lo que, siendo ese precio el reclamado por el actor procederá acceder a lo por él solicitado por ser acomodado a derecho, en contra de lo que resolvió la sentencia que se recurre'.

DECIMOTERCERO.-Como vemos, la sentencia transcrita parcialmente concluye que, a falta de previsión de convenio sobre el pago del tiempo de presencia de trabajadores que realizan servicio de conducción, se aplica el 8. 3 RD 1561/95 y, siendo eso lo reclamado por el demandante de ese proceso, habría de estimarse la demanda.

Pero en el caso presente no es eso lo que reclama el actor, sino que se le siga manteniendo el plus de disponibilidad establecido en el convenio de ámbito autonómico, a razón de 225' 10 euros al mes, lo cual no es admisible, pues una cosa es que la empresa no pueda suprimir un complemento y otra que el importe de éste sea el del convenio autonómico. Por ello, entendemos que la compensación del tiempo de presencia debe hacerse conforme a las reglas del citado art. 8.3. Es decir, se retribuirán las horas efectivas de presencia, si bien es imposible su determinación cuantitativa en este caso, pues nada consta en el relato fáctico, como tampoco sabemos nada sobre si tale horas están o no dentro o fuera del máximo de jornada establecida en convenio. Tales extremos deberán determinarse en trámite de ejecución de sentencia, pues la solución alternativa a esta decisión sería anular la sentencia de instancia y esto no es posible por no haberse pedido en recurso, aparte de que a nada práctico conduciría, de ahí que este órgano judicial entienda que procede aplicar el mismo criterio que sostiene el Tribunal Supremo a propósito de la reclamación de horas extras de los vigilantes de seguridad.

Por otra parte, ha de indicarse que la cantidad así fijada quedará obligatoriamente topada con el máximo de 225Ž10 euros mensuales reclamados en el litigio, ya que de otro modo incurriríamos en incongruencia 'ultra petitum'.

Todo lo cual se traduce en la estimación parcial del recurso.

DÉCIMOCUARTO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DECIMOQUINTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 1129/13, seguidos a instancia del recurrente frente a 'CARTOUR S.A.', en reclamación de cantidad. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos el derecho del recurrente a que se le retribuyan las horas de presencia que realizó en el periodo comprendido entre julio de 2012 y agosto de 2013 distinguiendo las que están incluidas dentro de la jornada ordinaria, que no serán objeto de retribución adicional, y las que excedan de esa jornada, que se compensarán con el salario correspondiente a las horas ordinarias, con el tope de 225Ž10 euros mensuales, condenando a la empresa a su efectivo abono. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010, Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.