Sentencia SOCIAL Nº 299/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 4, Rec 568/2016 de 21 de Mayo de 2017

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4dePALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00299/2018

DSP 568/2016

En Palma, a 21 de mayo de 2017

SENTENCIA

JUEZ QUE LA DICTA:MONICA GARCIA BARTOLOME

DEMADANTE: Claudia

LETRADO: MANUEL SOMOZA

DEMANDADO:ARABELLA HOSPITALIY ESPAÑA SLU

LETRADO:VICTOR ALONSO

OBJETO DEL JUICIO:DESPIDO

Antecedentes

PRIMERO. -En fecha 11.7.2016 tuvo entrada en este Juzgado demanda de despido interpuesta por Dª. Claudia en la que tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitaba el dictado de sentencia por la que se estimara su solicitud.

Admitida que fue a trámite, se citó a las partes para los actos de conciliación y juicio, y llegado el día señalado, no habiendo avenencia entre las partes comparecidas, se celebró el juicio con el resultado que consta en la grabación digital del acto, quedando los autos en situación de ser resueltos mediante sentencia.

SEGUNDO. -En la tramitación del presente pleito se han observado las prescripciones legales oportunas.

Hechos

1.-La demandante Claudia , con NIE nº NUM000 prestó servicios para la entidad demandada con antigüedad de 16.1.2006, bajo la cobertura de contrato indefinido a tiempo completo con categoría profesional de camarera de pisos, percibiendo un salario bruto diario de 52,38 euros, con inclusión de pagas extra.

Las funciones que realiza, ergonomía y riesgos, son los propias de su profesión (Informe de PREVIS, doc. Nº 4 del ramo de prueba de la demandada, aquí por reproducido)

A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Islas Baleares.

(Concordado).

2.-La trabajadora permaneció en situación de IT derivado de enfermedad común entre el 25.5 y el 18.6.206 (partes de alta y baja), con diagnóstico de anemia ferropénica en paciente con polimenorreas de larga evolución, tratada cada año dos o tres meses con hierro oral; en la exploración médica refirió cansancio, debilidad, y síncope vasovagal de escasos segundos de duración (informe de urgencias del HUSE)

3.-Los días 13, 15 y 16 de junio, la trabajadora acudió al restaurante Bukaro, sito en Cala Major y propiedad de su esposo, permaneciendo varias horas en el mismo, realizando algunas tareas como limpieza de la entrada y escaleras, ir a comprar el pan, y acudir a depositar cajas a los contenedores. (Informe de detectives, doc. Nº 3 del ramo de prueba de la demandada)

4.- El día 23 de junio de 2016 la empresa hizo entrega a la actora de carta de despido disciplinario con efectos del mismo día(doc. Nº 1 del ramo de prueba de la demandada)por haber tenido 'conocimiento de la realización de trabajos por su parte en otro establecimiento durante el periodo de su baja médica...', hecho que califica como falta muy grave del artículo y 40.9 ALEH V, consistente en fraude, deslealtad, o abuso de confianza en las gestiones encomendadas' y 'simulación de enfermedad o accidente alegada para no acudir al trabajo, así como en la situación de IT, cuando se realizasen trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, incluida toda manipulación o engaño o conducta personal inconsecuente con la realización de actividades injustificadas con su situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja...'

El contenido íntegro de la carta se tiene aquí por reproducido.

Con la carta se le hizo entrega y abono de finiquito

5.-La trabajadora permaneció 730 días (entre el 2.12.2013 y el 1.12.2015) en situación de excedencia por promoción profesional a fin de trabajar por cuenta propia en el restaurante de su marido.

6.-La actora no ha ostentado en el último año el carácter de representante de los trabajadores.

7.-Establece el ALEH V en su tipificación de faltas y sanciones correspondientes:

Artículo 40. Faltas muy graves.

Serán faltas muy graves:

(...)2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.

(...)9. La simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador o trabajadora para no asistir al trabajo; así como, en la situación de incapacidad temporal, cuando se realicen trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, incluida toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente, como la realización de actividadesinjustificadas con su situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja.

Artículo 41. Clases de sanciones.

La empresa podrá aplicar por la comisión de faltas muy graves cualquiera de las sanciones previstas en este artículo y a las graves las previstas en los apartados A) y B).

Las sanciones máximas que podrán imponerse en cada caso, en función de la graduación de la falta cometida, serán las siguientes:

C) Por faltas muy graves:

Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días. Despido disciplinario.

8.-Se ha agotado la vía conciliatoria previa.

Fundamentos

PRIMERO. -Los anteriores hechos se declaran probados valorando la prueba practicada en el acto del juicio, que ha sido de carácter documental, interrogatorio de la actora, así como la testifical del Detective Sr. Isidro , y reproducción del video que acompaña a su informe.

SEGUNDO. -Interesa la parte actora la declaración de improcedencia del despido practicado con efectos de 23.6.2016, a lo que se opone la demandada, que solicita la declaración de procedencia del mismo al entender que la actora ha incurrido en la falta que se le imputa, y estar prevista normativamente la sanción aplicada.

De la prueba practicada, no puede considerarse acreditada la comisión de las faltas descritas y sancionadas en la carta de despido que se le imputan a la actora, pues si bien es cierto que la actora acudió y permaneció en el restaurante que regenta su esposo en los tres días que refleja el informe aportado, lo cierto es que las actividades que se observa que practica la Sra. Claudia consisten en el barrido de escaleras, regar las plantas y llevar cajas al contenedor (presumiéndose vacías y por ello de escaso peso), tareas no especialmente energéticas ni continuadas, ya que lo que registra el video son actividades puntuales realizadas en el exterior del restaurante, desconociéndose, por no acreditado por la empresa a quien corresponde la carga de la prueba, lo que la Sra. Claudia realizara en el interior del local, que es la mayoría del tiempo que registra el informe; hay además que tener en especial consideración que no puede considerarse que la realización de estas labores haya perjudicado su recuperación, cuando, a pesar del desempeño de las mismas, la actora es dada de alta médica dos o tres días después de las actividades grabadas.

Según jurisprudencia consolidada, es fundamental analizar caso a caso qué actividades pueden ser incompatibles o perjudiciales con el proceso de baja médica, para saber si puede llegar a ser una justa causa de despido disciplinario, o sea, qué actividades son compatibles con una baja médica y que comportamientos pueden reputarse como transgresores de la buena fe contractual que se ha de dar entre las partes de la relación laboral, dado que el hecho de que un empleado esté de baja no implica necesariamente que tenga que estar en casa en todo momento (máxime en el presente caso, en el que de la documental médica aportada no consta que a la actora se le hubiera prescrito reposo).

En tal contexto, sólo puede señalarse como criterio general relevante la determinación de si la actividad desarrollada en situación de I.T. perturba o demora la curación del trabajador o su futura aptitud laboral ( Sentencias TS de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 )', o, en otras palabras, no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como una conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes -en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación- , sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.

En definitiva, de la valoración de la prueba practicada y de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede la estimación de la demanda, y, por ello declarar la improcedencia del despido practicado en fecha 23.6.2016 con las consecuencias que establece el artículo 56 ET .

Ello no obstante, a efectos del cálculo de la indemnización que proceda, debe tenerse en cuenta que, también según doctrina jurisprudencial consolidada, la indemnización legal se establece por referencia a los años de servicios efectivamente prestados y no a la antigüedad del trabajador, por lo que no procede computar en el cálculo de la misma los 730 días de excedencia voluntaria que disfrutó la actora.

Asimismo, es de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , conforme al cual 'la indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo'; disponiéndose en el apartado segundo de esta Disposición Transitoria, que 'la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Habida cuenta de que el contrato suscrito con las partes lo fue con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012, considerando la antigüedad ostentada por ésta, la cantidad a abonar a la actora será la que resulte de aplicar la regla contenida en el apartado segundo de la Disposición Transitoria cuarta de la citada norma . En consecuencia, de conformidad con el precepto citado, la indemnización a abonar a la actora será en su caso de18.516,34 euros, correspondiendo la cantidad de 17.508,02 euros al período comprendido entre el 16.1.2006 y el 1.12.2013, más otros 1008,32 euros por el período comprendido desde su reincorporación tras la excedencia (2.12.2015) hasta la fecha de despido.TOTAL: 18.516,34 euros

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMOla demanda por despido interpuesta por Dª. Claudia declarando la improcedencia del despido practicado en fecha 23.6.2016, y debo condenar y condeno a ARABELLA HOSPITALITY ESPAÑA SLU a que, a su opción, proceda a readmitir a la trabajadora demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la reincorporación a razón de 52.38 euros diarios, o a indemnizarle en la cuantía de18.516,34euros. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, sin esperar a la firmeza de la misma, advirtiéndose a la empresa de que, de no ejercitar la opción en el plazo concedido, se entenderá que opta por la readmisión.

Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, graduado social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco

Santander en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 4 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Llévese el original al libro de sentencias.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.