Sentencia SOCIAL Nº 299/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 31/2022 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0084029

Procedimiento Recurso de Suplicación 31/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 918/2021

Materia: Modificación condiciones laborales

Sentencia número: 299/2022

Ilmas. Sras.:

Dña. MARIA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

PRESIDENTE

Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO

Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 31/2022, formalizado por el LETRADO D. LUIS IGNACIO PARRA MUNIESA, en nombre y representación de Dña. Beatriz, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número 918/2021, seguidos a instancia de Dña. Beatriz frente a AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación por modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1)-La parte actora Dª Beatriz ha venido trabajando para la empresa demandada AYUNTAMIENTO DE MADRID con una categoría de C1, jefe de negociado-auxiliar administrativo de la Subdirección General de Patrimonio Municipal del Suelo, una antigüedad de 6-11-00 y percibiendo un salario mensual de 2.961,16 euros brutos con prorrateo de pagas extras.

2)-La actora venía prestando servicios para la empresa MADRID INFRAESTRUCTURAS DEPORTIVAS 2012 SA mediante contrato indefinido, habiendo sido subrogada por el AYUNTAMIENTO DE MADRID en virtud del Acuerdo del Pleno de fecha 22-12-05, acordándose la subrogación en todos los derechos y obligaciones del personal indefinido 'respetando la modalidad que tuvieran reconocida en sus respectivos contratos, la categoría profesional que figure en los mismos, así como el conjunto de retribuciones percibidas'.

3)- La Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid, en sesión de 11-10-18, aprobó el acuerdo de 11-6-18 de la Mesa General de Empleo sobre criterios a aplicar en proceso de estabilización y consolidación.

4)-Por resolución de la Directora General de Planificación y Gestión de Personal de 9-4-19 se dispuso la publicación del listado provisional de los puestos de personal laboral afectados por el proceso de estabilización y consolidación, por haber estado ocupados de forma temporal e ininterrumpida al menos en los 3 años anteriores al 31-12-17, habiendo sido incluida la plaza de la actora.

5)-Por escrito de fecha 30-4-19 la actora solicitó la exclusión de dicho listado por entender que tenía la condición de indefinida.

6)-Por resolución del Director General de Planificación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30-7-21 se aprueba el listado definitivo de los puestos afectados se incluye el puesto de la actora.

7)-En la RPT del Ayuntamiento consta que la actora es 'personal laboral indefinida'.

8)-Todos los puestos de trabajadores subrogados por la entidad demandada que figuran en la RPT como 'personal laboral indefinido', incluida la actora, forman parte del proceso de consolidación de empleo de la entidad demandada'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Beatriz frente a AYUNTAMIENTO DE MADRID debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Beatriz, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/01/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/05/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda rectora de la presente litis, por modificación sustancial de condiciones de trabajo,se postulaba por la actora que se declarase injustificada la medida adoptada por el Ayuntamiento de Madrid de cambio de la modalidad contractual, pasando de ser indefinida a ser de naturaleza indefinida no fija.

La sentencia de instancia, tras hacer un exhaustivo análisis de la normativa de aplicación al supuesto enjuiciado, llega a la conclusión de que el Ayuntamiento no ha procedido a modificar la naturaleza jurídica del contrato de la actora, que sigue siendo indefinida pero que en la Entidad pública, se define como 'indefinida no fija', por cuanto no puede ser considerada fija de plantilla al no haber superado ningún proceso de selección. Y en consecuencia, desestima la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que con carácter previo justifica la admisibilidad del recurso por el carácter colectivo de la modificación operada, y así se entiende por la propia sentencia en el hecho probado octavo. No planteándose debate por la parte recurrida en dicho extremo.

En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 44 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, y de lo establecido en la Directiva 2001/23/CE del Consejo sobre la aproximación de las legislaciones de los estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, y la jurisprudencia que los interpreta, por inaplicación de la misma.

Sostiene que el Ayuntamiento de Madrid, en virtud de Acuerdo del Pleno de 22-12-05 se subrogó en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del personal contratado por tiempo indefinido que prestaba sus servicios en la Sociedad Mercantil 'MADRID INFRAESTRUCTURAS DEPORTIVAS 2012', respetando la modalidad que tuvieran reconocida en sus respectivos contratos, la categoría profesional que figure en los mismos, así como el conjunto de retribuciones percibidas. Y que la actora tenía contrato indefinido en la citada empresa, razón por la cual se produjo una sucesión de empresa de las reguladas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, lo que supone, entre otras obligaciones, el respeto de los derechos y obligaciones de los trabajadores, entre los que se encuentra el tipo de contratación; y habida cuenta que la interesada ya tenía consolidada la fijeza indefinida con anterioridad a producirse la subrogación empresarial, este derecho debe ser respetado. Invoca Sentencia Sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, 2434/2018, de 11 de diciembre, que no constituye jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil.

Por otra parte, entiende que la empresa MADRID INFRAESTRUCTURAS DEPORTIVAS 2.012, S.A., era una sociedad mercantil municipal constituida a tenor de lo establecido en el artículo 85 Ter de la Ley 7/1985 de la Ley de Bases del Régimen Local, razón por la cual su régimen legal se acomoda íntegramente al ordenamiento jurídico privado, salvo los criterios en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control de eficacia y contratación; de lo que se deduce que la relación laboral que la demandante mantenía con la mencionada empresa carecía de cualquier característica pública, razón por la cual no cabe considerar dicha relación laboral como indefinida no fija; no pudiendo ser aquí de aplicación el Estatuto Básico del empleado público, que ni siquiera estaba en vigor en la fecha en que se produjo la citada subrogación.

Amén de lo anterior, denuncia la infracción de la Directiva 2001/23CE e invoca la STJUE de 13-06-19 (Asunto C-317/18), señalando tras un completo examen de la misma, que la Resolución del Director General de Planificación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de julio de 2.021 por la que se resuelven las alegaciones formuladas al listado provisional y se aprueba el listado definitivo de los puestos de personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos afectados por el proceso de estabilización y consolidación, supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante puesto que la inclusión del puesto de trabajo que ésta ocupa en un proceso de estabilización y consolidaciónimplica de facto la modificación de su contrato de trabajo fijo indefinido en un contrato temporal, con todo lo que ello acarrea. Dicho proceso de estabilización y consolidación promovido por el Ayuntamiento de Madrid tiene su base legal en lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.017 y en el artículo 19.1.9 de la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.018, y concluye que para el Ayuntamiento de Madrid, la relación laboral con la actora tiene carácter temporal, ya que de lo contrario no se hubiera incluido su plaza dentro de dicho proceso; y ello determina que por parte del ayuntamiento se ha producido una auténtica modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin que resulten justificadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, por lo que la misma debe ser declarada injustificada. Entiende en definitiva que la conversión de un contrato indefinido fijo en uno temporal reviste una intensidad que altera por completo las condiciones de trabajo, resultando realmente dañosa para la trabajadora demandante; invocando nuevamente una Sentencia del TSJ de Galicia de 15-04-21 (Recurso 151/21) , en cuanto a lo que ha de entenderse por modificación sustancial; sentencia que no puede fundar el presente motivo.

Se opone el Ayuntamiento de Madrid en su escrito de impugnación, a la estimación del recurso, señalando que no se ha producido una modificación de las condiciones laborales de la actora, sino la adopción de las medidas necesarias a las que está obligada la Administración Municipal para que los puestos de trabajo se provean de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ( art. 23.2 y 103.2 CE).

Reconoce que la actora tenía la condición de personal laboral indefinido en la empresa MADRID INFRAESTRUCTURAS DEPORTIVAS 2012, y que desde el año 2006 conoce su condición de personal laboral indefinido en el Ayuntamiento de Madrid, más no existe prueba de que fuera 'fija indefinida' en la empresa de origen, y no puede tener la condición de personal laboral indefinido fijo del Ayuntamiento de Madrid ya que, por mandato constitucional, las administraciones públicas están obligadas a proveer los puestos de personal fijo, tanto funcionario como laboral, a través de procesos selectivos con los criterios de igualdad, mérito y capacidad. Se invoca la STS, Sala IV, 777/2020 de 17 de septiembre, en supuesto similar al presente, en el que trabajadores integrados en una administración pública, procedentes de entidades públicas (antiguos Consorcios de Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico), son declarados indefinidos no fijos. Se invocan finalmente una serie de sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, y por ende, no pueden fundar el presente motivo; y se concluye señalando que se han mantenido los derechos de la demandante como consecuencia de la integración de la empresa anterior en el Ayuntamiento de Madrid toda vez que la misma sigue ocupando el mismo puesto con las mismas condiciones laborales y retributivas, y la misma vinculación laboral con la que se integró en el Ayuntamiento de Madrid en el año 2006 (laboral indefinido). De modo que no existe vulneración alguna de la Directiva invocada de contrario.

SEGUNDO:Centrado así el objeto de debate, el recurso debe ser necesariamente desestimado por la siguiente suerte de consideraciones.

En primer término, no fue un hecho controvertido que la actora venía prestando servicios para la empresa MADRID INFRAESTRUCTURAS DEPORTIVAS 2012 mediante contrato laboral indefinido hasta el 1-01-06 en que fue subrogada por el Ayuntamiento de Madrid, en virtud de Acuerdo de Pleno de 22-12-05.

Que en dicho Acuerdo se afirmaba el respeto de la modalidad que tuvieran reconocida en sus respectivos contratos, la categoría profesional que figurase en los mismos, y el conjunto de retribuciones percibidas.

La cuestión estriba por tanto en determinar cuál era la naturaleza de la relación que vinculaba a la actora con la empresa de origen (MADRID INFRAESTRUCTURAS DEPORTIVAS 2012), entendiendo la recurrente que se trataba de una relación indefinida fija, mientras que el Ayuntamiento demandado y hoy recurrido, habla de una relación laboral indefinida no fija.

La STS 777/2020 de 17 septiembre (RJ 2020, 4035) (rec. 154/2018) invocada por el recurrido, abordó la cuestión de si los trabajadores integrados en el Servicio Andaluz de Empleo provenientes de los antiguos Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT), eran trabajadores indefinidos no fijos o, por el contrario, trabajadores fijos, del mencionado Servicio Andaluz de Empleo. En dicha sentencia se recordaba que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir unos contratos de obra y servicio determinados sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijo; por lo que la superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos. Y decía la meritada sentencia ' En efecto, el artículo 44 ET se ha cumplido porque los trabajadores han pasado a ser trabajadores del Servicio Andaluz de Empleo. Y lo han pasado a ser con la misma naturaleza y condición que su relación tenía con los anteriores consorcios UTEDLT. Frente a lo que entiende el recurso de casación, los trabajadores eran indefinidos no fijos y siguen siéndolo, por lo que no se ha producido infracción alguna del artículo 44 ET , sin que la sucesión de empresa prevista en el precepto estatutario les pueda convertir, en sí misma y por sí sola, en trabajadores fijos'.

En el supuesto que aquí nos ocupa, se indica únicamente que la actora venía prestando servicios para la empresa MADRID INFRAESTRUCTURAS DEPORTIVAS 2012 S.A. mediante contrato indefinido, sin que conste siquiera probado que hubo de realizar un proceso de selección para el acceso a dicha empresa.

La misma era una sociedad mercantil municipal con la forma de sociedad anónima, siendo el Ayuntamiento de Madrid el titular del 100% de las acciones. Y según se disponía en el art. 1 de sus Estatutos (aprobados por Resolución de 27-01-05, BOAM de 10-03-05) 'Su régimen legal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , se acomodará íntegramente al ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que le sea de aplicación la normativapresupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación,y a lo establecido en los presentes Estatutos'.

Y si bien es cierto que no resultaría de aplicación ni el actual Estatuto Básico del Empleado Público de 2015 ni el originario de aprobado por la Ley 7/2007, pues la actora fue contratada con anterioridad, no lo es menos que el artículo 103.3 de la Constitución le resulta de aplicación, así como la Ley 7/1985, de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local. En concreto, el art. 91.2 de dicha ley dispone que '2. La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'.

Y el art. 103 de la misma establece que 'El personal laboral será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos.'

Debemos por tanto resolver ahora si la contratación indefinida de la actora por parte de la sociedad mercantil pública MADRID INFRAESTRUCTURAS DEPORTIVAS 2012 S.A (o bien la integración en ésta desde la anterior EMPRESA MUNICIPAL DEL SUELO S.A.) ha de dar lugar a la calificación de la trabajadora como fija o debe ser por el contrario considerada como indefinida no fija, en atención a la naturaleza jurídica pública de sus empleadoras de origen, en su condición de sociedades mercantiles estatales integradas en el sector público. Y dicha cuestión ha sido resuelta por la Sala IV en varias sentencias en el mismo sentido que lo hace ahora la sentencia recurrida.

En concreto, son las SSTS -pleno- de 18 de junio de 2020, Rcud. 1911/2018 (RJ 2020, 2747) y 2005/2018 (RJ 2020, 2859) y de 2 de julio de 2020, Rcud. 1906/2018, así como la STS de 17 de septiembre de 2020, Rcud. 1408/2018 (RJ 2020, 3895), o STS de 17 de febrero de 2021 (RJ 2021, 892) , R. 2945/2018 en las que el Alto Tribunal ha venido afirmando que, realizando un exhaustivo examen de la normativa de cobertura, destacando las previsiones del EBEP y la evolución doctrinal en la materia, debe proyectarse la figura del trabajador indefinido no fijo también cuando el empleador es una sociedad mercantil pública.

Así, en dichas sentencias se razona que ' la Disp. Ad. 1ª del RDLeg. 5/2015 (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) , del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838) (EBEP) permite concluir que también en estas sociedades mercantiles han de seguirse los principios de igualdad, mérito y capacidad (del art. 55 EBEP ) con relación al acceso al empleo público, concepto este que es más amplio que el de la función pública'.

En el supuesto enjuiciado ni siquiera existe discrepancia sobre el proceso de selección realizado por la trabajadora demandante, eludiéndose totalmente dicha cuestión; y lo cierto es que la empleadora de origen era una sociedad mercantil pública, en la que sería en todo caso exigible el citado proceso de selección, atendiendo a los principios constitucionales de igualdad mérito y capacidad; y no acreditados los requisitos para el acceso atendiendo a tales principios, la relación laboral que le vinculaba a la empresa MADRID INFRAESTRUCTURAS DEPORTIVAS 2012 S.A. no podía ser una relación de fijeza sino una relación de naturaleza indefinida no fija; la misma con la que fue subrogada por el Ayuntamiento de Madrid, en virtud de Acuerdo del Pleno de 22-12-05; no existiendo por tanto, modificación sustancial alguna en su relación laboral, tal y como acertadamente razona la sentencia recurrida.

Dicho lo anterior, resuelve el Alto Tribunal todas las cuestiones planteadas por la recurrente en Sentencia 85/2022 del Pleno de la Sala IV de 28 de enero (RCUD 3781/20), seguida por la STS 121/2022 de 8 de febrero (rcud 5070/18), a cuyo tenor:

'La fijeza como resultado de una subrogación.

1. Planteamiento del tema.

Por definición, cuando se produce un cambio de empleador el nuevo debe respetar las condiciones contractuales preexistentes. El Ministerio Fiscal suscita la eventual incidencia en el presente caso del contenido de la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) , en la medida en que la misma contempla la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

2. Alcance del artículo 44 ET (RCL 2015, 1654) .

Como hemos recordado en la STS (Pleno) 402/2018 de 17 abril (RJ 2018, 2103) (rcud. 78/2016 ; Seda Solubles S.L. ), la actual regulación del art. 44 ET fue obra de la Ley 12/2001 de 9 julio (RCL 2001, 1674) , que ha sido la encargada de introducir las modificaciones necesarias para adaptar nuestras disposiciones a la Directiva 98/50/CEE (LCEur 1998, 2285) y en concreto de transponer la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo, derogatoria de las Directivas anteriores sobre la materia [la 98/50 y su antecedente modificado, la Directiva 77/187/CEE (LCEur 1977, 67) ].

Con cita de abundante doctrina, la STS 78/2021 de 21 enero (RJ 2021, 157) (rc. 47/2019 ; Garda Seguridad ) recuerda que para determinar el alcance del artículo 44.1 ET venimos atendiendo a su finalidad: favorecer la estabilidad en el empleo ante un cambio de empleador para que los afectados por dicho mecanismo puedan mantener ante el nuevo empresario los mismos derechos que tenía reconocidos con el anterior. 'La empresa entrante pasa a ocupar el lugar de la saliente respecto de los concretos trabajadores afectados por el cambio empresarial sin que ello se altere por el mero hecho de que dicha situación opere sobre una unidad productiva autónoma y sobre la mayoría o la totalidad de los que a ella estén adscritos'.

3. Alcance de la Directiva 2001/23.

A) La ya mencionada Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, se ocupa de la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Como manifiesta el texto introductorio, tiene como objeto 'proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos' (Considerando 3 de la Directiva 2001/23; y STJUE 16/Octubre/2008 (TJCE 2008, 242) , asunto Kirtruna, S.L , ap. 43), de manera que 'el cedente continúe siendo, después de la fecha de transmisión, y junto al cesionario, responsable de las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo o de una relación laboral, lo que supone que, en todo caso, dichas obligaciones se transfieren al cesionario en esa misma fecha' ( SSTJUE 14/Noviembre/1996 (TJCE 1996, 215) . asunto Rotsart de Hertaing , ap. 23: y 26/Mayo/2005 (TJCE 2005 , 146) . asunto C-478/03 , ap. 40).

B) Interesa advertir que la norma es aplicable 'a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva'.

De este modo, que el cesionario de la actividad sea una persona jurídica de Derecho Público no excluye la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la norma, con independencia de que dicha persona jurídica sea una entidad pública encargada de un servicio público. Que el nuevo empleador sea (como en el caso de Pamplona) un Ayuntamiento no impide que la Directiva se aplique a la transmisión de las actividades que desarrollaba una empresa ( STJUE 20 de julio de 2017 (JUR 2017, 200816) , Piscarreta Ricardo, C-416/16 ).

C) Como es lógico, el mantenimiento de los derechos de las personas afectadas aparece plasmado de manera clara; el artículo 3.1 dispone que 'los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso'.

Debe recalcarse que el objeto de la Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión ( STJUE de 6 de abril de 2017, Unionen, C-336/15 (TJCE 2017, 125) ).

4. La doctrina Correia Moreira.

A) Especial significado posee para el tema debatido la STJUE 13 junio 2019 (C-317/18 (TJCE 2019, 118) , Correia Moreira ) que aparece invocada constantemente a lo largo de este procedimiento, comenzando por la propia demanda que lo activó.

Para valorar esa decisión interesa recordar que la trabajadora del caso, ocupando un puesto 'de confianza' en la empresa cedente (Parque Ferial de Portimao) es asumida por el Ayuntamiento. Pero, aplicando al caso la legislación portuguesa: 1º) exige que la trabajadora se someta a un procedimiento público de selección; 2º) contempla el surgimiento de un nuevo vínculo (no se mantiene el anterior); 3º) su eventual integración en la función pública supondría una disminución de su salario durante un período de al menos diez años.

B) La STJUE examinada considera que esa situación es incompatible con la Directiva. Subraya que las consecuencias descritas, por un lado, modifican las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal y, por otro, pueden colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión.

C) El respeto a la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros ( art. 4.2 TUE (RCL 2009, 2299y RCL 2010, 362) ) no puede interpretarse en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito.

D) En su parte dispositiva concluye que la Directiva 2001/23 (en relación con el artículo 4.2 TUE ) 'se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario'.

5. Traslación al caso.

La STS (Pleno) 85/2022 de 28 enero (JUR 2022, 73496) (rcud. 3781/2020 ; Ayuntamiento de Pamplona ) ha concluido que cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo fijo debe mantenerse esa condición, en los términos expresados por su Fundamentación Jurídica. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de PINF, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE y su interpretación jurisprudencial ( Correia Moreira ).'

Sin embargo, al igual que sucedía en el supuesto resuelto en la STS 121/22, en el que ahora nos ocupa estamos ante una situación distinta, en la que se produjo la integración de la actora, trabajadora de una empresa municipal a la que había accedido sin acreditar proceso selectivo alguno, en el Ayuntamiento de Madrid, por lo que tras la subrogación se conserva la modalidad de relación laboral preexistente (indefinida no fija) puesto que no se accedió a la fijeza con antelación al cambio de empleador.

Corolario de lo expuesto y sin desconocer la doctrina sentada por el Alto Tribunal desde la Sentencia del Pleno de 28-01-22 en el sentido de que cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición, siendo inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE, lo cierto es que se resolvió en esos términos para un supuesto en el que la empleadora de origen pertenecía al sector privado, tratándose de una Sociedad de responsabilidad limitada adjudicataria de la gestión de una parte del Servicio de Asistencia domiciliaria en el Ayuntamiento de Pamplona, mientras que en el presente supuesto, la empleadora de origen de la actora hoy recurrente era una sociedad mercantil municipal, de titularidad 100% del Ayuntamiento de Madrid, y no se puede presuponer tal fijeza en el contrato que vinculaba a la actora con dicha sociedad mercantil pública antes de la subrogación por el Ayuntamiento demandado, habida cuenta que al tratarse de una sociedad municipal (sector público) debió acreditarse la adquisición de tal condición de fijeza, a través del oportuno proceso de selección atendiendo a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y tal acreditación no consta;por lo que sería fraudulenta la incorporación como personal fijo de la actora a una sociedad perteneciente al sector público para acabar integrándose en el Ayuntamiento.

Por todo lo expuesto, surgiendo el presente litigio como consecuencia de aprobarse por Resolución del Director General de Planificación de RRHH del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30-07-21, el listado definitivo de los puestos de personal laboral afectados por el proceso de estabilización y consolidación, ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo cabe apreciar aquí; habiendo actuado correctamente el Ayuntamiento al incluir la plaza de la actora en dicho listado por cuanto llevaba ocupando dicha plaza desde hacía varios años, primero en la sociedad mercantil municipal y después, en el propio Ayuntamiento; siendo en todo momento la naturaleza de su relación laboral de indefinida no fija; y debiendo proveerse la misma de forma reglamentaria.

Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, ninguna infracción sustantiva o jurisprudencial se aprecia, procediendo la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. LUIS IGNACIO PARRA MUNIESA, en nombre y representación de Dña. Beatriz, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número 918/2021, seguidos a instancia de Dña. Beatriz frente a AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación por modificación sustancial de condiciones de trabajo, y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0031-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0031-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.