Sentencia Social Nº 2992/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1425/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1425/11 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 3 de noviembre de 2011 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2992/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Apolonia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, Autos nº 1075/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Apolonia, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Maz, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 11/02/11, por el juzgado de referencia , en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Apolonia , nacida el día 11/08/1951 y con D.N.I. nº NUM000, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, como autónoma, desarrollando habitualmente su actividad laboral como administradora societaria de una fábrica de sofás y sillones, siendo sus tareas la negociación con proveedores , viajes, desplazamientos entre tiendas y gestión de fábricas, entre otras. Tiene concertada las incidencias derivadas de contingencias profesionales con la mutua Maz

SEGUNDO.- Tras un proceso de IT, obtuvo el alta con informe-propuesta de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, según consta en comunicación de fecha de salida el 22/05/09 obrante en el expediente Administrativo nº NUM002 .

Tras haber sido examinada por el médico evaluador el 06/07/09 (obrante en el expediente administrativo y que se da por reproducido), en cuyas conclusiones consta que la actora está limitada para tareas de esfuerzos moderados de raquis , posturas forzadas, manipulación de cargas, bipedestaciones prolongadas (aparato locomotor) y obesidad, el INSS, en fecha 23/07/09 , le notificó la resolución de 09/07/09, por la que le deniega, con fecha 10/07/09, la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente

TERCERO.- Disconforme con la Resolución, la actora interpuso reclamación previa el 29/07/09, denegándosela nuevamente el 01/10/09, alegando que no aporta con su reclamación previa nuevas pruebas médicas, distintas a las que ya obran en el expediente.

CUARTO.- Se da por reproducido el expediente Administrativo así como el informe del facultativo Nemesio obrante en el ramo de prueba de la demandante

QUINTO.- La actora está en situación de IT desde el 28/05/10."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, pretensiones ambas que son desestimadas por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza la demandante en suplicación , articulando su recurso en dos motivos, formulado el primero al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesando la revisión de los hechos declarados probados , y el segundo con fundamento procesal en la letra c) del mencionado precepto legal, a fin de examinar el derecho aplicado por el Juzgador.

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado primero , a fin de sustituir la profesión de la actora que en el mismo figura (ahora se propone la de operaria en fábrica de sofás) y ampliar las funciones de su trabajo para incluir la manipulación para el tapizado y decoración de los sofás.

Ninguno de los anteriores extremos puede ser acogido porque se funda en un documento médico (folio 41) cuya función es peritar o indicar el estado patológico de la paciente, pero no pronunciarse con fehaciencia sobre la profesión de la misma, siendo así que la concreta profesión que consta en el Hecho Probado - Autónoma administradora societaria en una empresa de sofás- se corresponde precisamente con la que la demandante especificó en su escrito de solicitud de la prestación (folio 31 de los autos) y al mismo hemos de estar.

TERCERO: El motivo de censura jurídica debate la existencia de incapacidad permanente en los grados principal y subsidiario que se solicitan, denunciando la infracción del Art. 137 de la Ley General de la seguridad social.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación de quien , por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( ST.S. de 23-Jn-86).

Examinadas las secuelas de la demandante , que no se controvierten , se constata que padece osteoartrosis severa con predominio de raquis y hombros.

Tales patologías imposibilitan únicamente para la ejecución de trabajos que impliquen esfuerzos, sobrecarga, bipedestación o deambulación permanentes , lo que impide reconocer el grado de Incapacidad permanente absoluta solicitado con carácter principal, al existir numerosos trabajos de naturaleza sedentaria que aun puede realizar. Así mismo , debe concluirse que la actora tampoco está afecta del grado solicitado con carácter subsidiario , al consistir las funciones principales de su profesión de Autónoma administradora societaria en empresa de sofás, en la negociación con proveedores, viajes, desplazamientos entre tiendas y gestión de fábricas , no pudiendo entenderse que tal situación encuentre encaje en el tipo legal previsto en el Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, precepto que define la Incapacidad Permanente Total como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra, todo lo cual conlleva el fracaso del recurso entablado.

CUARTO: La recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero ) , lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Apolonia contra la Sentencia de fecha 11/02/11, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla, en autos nº 1075/09, seguidos a instancia de Dª. Apolonia, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Maz, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada en todos sus términos.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 10 de noviembre de 2011

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe