Sentencia Social Nº 2995/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 526/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 526/10

Recurso contra Sentencia núm. 526/2010

Ilmo.Sr.D.Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Imo.Sr.D. José Francisco Ceres Montes

Ilma.Sra.Dña. María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a cuatro de noviembre de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.995 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 526/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante , en los autos núm. 335/09, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dña. Elsa , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandada antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo.Sr.D. José Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de noviembre de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Elsa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de peluquera con origen de enfermedad común y en consecuencia condeno al organismo demandado a abonar a la actora una pensión mensual en cuantía del 55% de la base reguladora de 852,08 euros con efectos económicos desde el 26.11.08, con los incrementos y límites legales correspondientes y efectos reglamentarios, si bien deberán ser objeto de oportuno descuento los períodos que haya continuado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autonomos.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Elsa, cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, e incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y de profesión habitual peluquera, cursó baja por incapacidad temporal en fecha 3.04.07 e instado el correspondiente expediente de incapacidad permanente, la misma le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25.11.08 , por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente , extinguiendo la prórroga de incapacidad temporal desde esa misma fecha.SEGUNDO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico del INSS: cervicalgia mecánica por espondiloartrosis y discopatía degenerativa cervical, estenosis de canal cervical , mareo postural benigno, ortostatismo, rizartrosis y síndrome del túnel carpiano bilateral; con las limitaciones orgánicas y funcionales de limitación para requerimientos físicos de mediana intensidad, posturas mantenidas cervicales y con miembros Superiores por encima del plano de los hombros. TERCERO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente total ascendería a 852 ,08 euros al mes, y la fecha de efectos económicos 25.11.08. La actora continúa de alta en el RETA.CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.QUINTO.- La actora que regenta una peluquería y cuenta con dos empleadas, continúa de alta en el RETA.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión de reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de total para la profesión habitual de la actora de peluquera, la parte demandada INSS interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral, el cuál es impugnado por la contraparte.

La parte recurrente cita como infringido el artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, y ello habida cuenta de entender que los padecimientos de la actora no tienen suficiente entidad para impedirle realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión de peluquera, sin perjuicio de que en las fases de crisis se podría justificar una incapacidad temporal pero no a una incapacidad permanente , y por ello en el hecho probado segundo se menciona limitaciones y no incapacidad, además de hacer alusión que se trata de peluquera autónoma con dos trabajadores a su servicio, por lo que la peluquería puede continuar su actividad en los períodos de crisis en los que deba permanecer en situación de incapacidad temporal. Añade que la limitación que sufre en los hombros no es porque tenga una lesión en los miembros Superiores sino por el problema degenerativo cervical.

SEGUNDO.- Respecto de la incapacidad permanente total , cabe decir que se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 ( AS 19902209); 12 febrero 1992 ( AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993 ; 3 junio y 17 septiembre 1994 ; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social , en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( S.TS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( S.T.S. 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa , si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento ( ST.S.J.. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad , rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura , eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- El recurso debe ser estimado.

La actora presenta el cuadro clínico residual a que se refiere el hecho probado segundo y consistente en cervicalgia mecánica por espondiloartrosis y discopatía degenerativa cervical, estenosis de canal cervical, mareo postural benigno, ortostatismo, rizartrosis y síndrome del túnel carpiano bilateral con limitación para requerimientos físicos de mediana intensidad, posturas mantenidas cervicales y con miembros Superiores por encima del plano de los hombros.

De ello se infiere que no consta plenamente que la actora no pueda desempeñar todas o las principales tareas de su profesión de peluquera, ya que aunque pueda tener para algunas de ellas cierta incomodidad ello no permite concluir que no pueda en absoluto desarrollar las mismas. Aunque la actora presente limitación para realizar posturas mantenidas cervicales y con los miembros Superiores por encima del plano de los hombros, limitación no implica imposibilidad y además existen tareas que no se han de realizar con los miembros Superiores por encima del plano de los hombros máxime cuando muchas de ellas se realizan teniendo al cliente sentado , sin que la actora sea la única persona que se ocupa de la empresa al tener según consta en el hecho probado quinto dos empleadas.

En consecuencia , y sin perjuicio , de que si como se indica en el recurso, aparece un episodio de crisis pueda acudirse a la incapacidad temporal, de la resultancia fáctica no resulta claramente establecida la imposibilidad de realizar todas o las principales tareas de su profesión de peluquera, por lo que procede, la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida..

Por todo ello, procede la estimación del recurso y la revocación de la Resolución recurrida.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.009 dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Alicante que revocamos, y en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos la demanda de reconocimiento de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peluquera formulada por Dña. Elsa contra el INSS al que absolvemos de dicha pretensión.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.