Sentencia Social Nº 2995/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2010 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 545/10(L), sent. 2995 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a ocho de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2995 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ángeles , representado por la Sra. Letrada Dª. Sonia Sierra Martín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz en sus autos núm. 866/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A., en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 6 de octubre de dos mil nueve se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando la pretensión de abono de la cuantía correspondiente al sexto tramo del plus de permanencia y desempeño.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante es personal laboral fijo con antigüedad desde 09-03-89, era de categoría peón en la jefatura de Cádiz sede 18-10-2004, ocupa por Concurso Permanente de Traslados al que se presenta , puesto de: Atención al Cliente con la categoría de Operativos en la Oficina de El Puerto de Santa María; ello le ha supuesto cambio de categoría.

SEGUNDO.- En noviembre de 2004 se le asignan en denominado Tramo primero y desde 2007 el Segundo por 30.7 1 al mes que sigue cobrando. Solicita el Tramo Sexto que son: 89,24 euros al mes.

TERCERO.- Por el año en que percibía primero el tramo 1º en nueve meses y el 2º en los tres siguientes recibió: 252,87 euros; si hubiese percibido en esos doce meses el tramo sexto por 89,24 euros hubiese recibido 1070,88; las diferencias son los 818,01 que reclama (folio 3 vuelto).

CUARTO.- El II Convenio Colectivo de la Sociedad estatal Correos y Telégrafos SA, BOE 25-9-06 realiza una homologación de categorías profesionales, en su Adicional primera (folio 131) se indica con el nuevo encuadramiento las retribuciones a percibir serán las del Grupo y área funcional sin que en ningún caso y en cómputo anual y por todos los conceptos de Naturaleza salarial puede existir minoración respecto a las retribuciones que viniera percibiendo, en cuyo caso se asignaría un complemento personal por la diferencia de carácter no absorbible ni compensable y revisable anualmente conforme a los incrementos que se pacten.

QUINTO.- Se consideran" complementos salariales singulares": los de Complemento de puesto tipo y el de Ocupación.

SEXTO.- El Plus de permanencia y desempeño esta destinado a retribuir la experiencia adquirida a través de la permanencia , la asistencia al puesto y la responsabilidad y dedicación en el desempeño del mismo: art 61 .d) del Convenio (fol. 124 ).

SÉPTIMO.- La demandante cuando pasa al nuevo puesto de atención al Cliente percibe: de salario base 542 ,47; de antigüedad. trienios 110,95; del complemento de Puesto: 247 ,17 euros ; del de ocupación 214,24 y el Tramo 10:17,86. En total 1.132 ,69 euros. "

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de que tras un proceso de traslado por concurso para ocupar plaza del grupo profesional de operativos y servicios generales se le abonase mensualmente el tramo sexto del plus de permanencia y desempeño, se alza la demandante por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 59.d) ap. 7 y 8 del II Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos que dispone "7. En ningún caso , el cambio de Grupo podrá suponer minoración en el total de las retribuciones que venía percibiendo el trabajador por los conceptos de básicas y complemento de permanencia y desempeño regulado en este artículo. 8 .Si como consecuencia del cambio de Grupo Profesional se produjese una minoración en los conceptos mencionados, el trabajador afectado se incorporará al tramo de este complemento que le permita al menos igualar la cuantía económica que venía percibiendo en el Grupo anterior." arguyendo que entre las retribuciones básicas, para fijar el elemento comparativo entre las retribuciones del grupo de origen y el al que se ha sido trasladada, no puede incluirse el complemento puesto ni el complemento de ocupación.

En primer lugar, decir que nos encontramos ante un supuesto de afectación general por poseer claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por las partes; lo que también se llama «evidencia compartida ( ST.S. 23-10-08 ).

SEGUNDO.- Para enjuiciar el objeto de este recurso se ha de partir de que para resolver la cuestión planteada se han de comparar dos situaciones cronológicamente seguidas pero que sean homogéneas y así si la recurrente participa en un concurso de traslado vigente el I Convenio y conforme al mismo ya se le encuadra según el nuevo sistema de clasificación profesional y se le aplica el nuevo régimen retributivo según el art. 3 de ese I Convenio, vigente en el momento del traslado, la situación tras el traslado voluntario se ha de comparar con esa inicial situación de encuadramiento. Se ha de comparar su situación como peón encuadrado conforme a las normas del I Convenio con la resultante del traslado , y no como hace la recurrente que compara dos sistemas retributivos no homogéneos. Es decir pasó la actora a desempeñar el puesto de atención al cliente en el 2004 percibiendo unas retribuciones de 1.132,69? y que excluido el complemento de ocupación ascendía a 918,45?, cuando como peón percibía 877,78?. Tenemos una primera razón para rechazar la infracción normativa denunciada, ya que mejoró económicamente.

TERCERO.- Con el I Convenio se produjo una modificación en la estructura del sistema retributivo anterior: se modificaron algunos de los complementos salariales que venían percibiendo los trabajadores, y así en el art. 3 deI I Convenio se dispuso: "Se encuentra incluido en el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo el personal que a la fecha de entrada en vigor del mismo se encontrara encuadrado en las categorías reguladas en el I Convenio Colectivo de la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos (periodo de vigencia 1998/1999 ), y que seguidamente se relacionan , en los términos y condiciones que igualmente se indican a continuación: .../...El personal fijo o temporal que a la entrada en vigor del presente Convenio se encontrara encuadrado en alguna de las categorías profesionales del grupo II (personal del servicio y personal laboral vario..../...No serán de aplicación al personal incluido en los tres apartados anteriores las disposiciones del presente Convenio contenidas en los capítulos I del Título III (Ingreso, Promoción, Provisión y Asignación de puestos, capítulo II (Sistema de clasificación profesional) (...) y único del título IV (Del régimen retributivo), sino lo dispuesto en la disposición adicional séptima . No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, al personal laboral fijo de los grupos y categorías mencionadas que, cumpliendo con los requisitos que se establezcan con carácter general , participe voluntariamente en el sistema de provisión o asignación de puestos de trabajo del capítulo 1 del Título III, y acceda a un Puesto de trabajo del nuevo sistema de clasificación profesional. Le será plenamente de aplicación el presente convenio en su totalidad."

Por lo tanto, dado que la demandante participó voluntariamente en un concurso permanente de traslados cuando se le adjudicó su nueva plaza ya se le encuadró según el nuevo sistema de clasificación profesional y se le aplicó el nuevo régimen retributivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del I Convenio, vigente y de aplicación en el momento en que participó en el mencionado concurso de traslados. En buena lógica habrá que partirse de este dato a la hora de comprobar si la demandante sufrió una merma en sus retribuciones, por pasar del Tramo Sexto al Tramo Primero del plus de permanencia y desempeño, de modo que se comparan situaciones y circunstancias iguales.

En este sentido, cuando pasó a desempeñar el puesto de Atención al Cliente pasó a percibir un total de 1.132,69? incluidos dos complementos que antes del traslado no los percibía: el complemento de puesto y el de ocupación.

Posteriormente , se firma el II Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (BOE 25 de septiembre de 2006), el cual entró en vigor el 1 de octubre de 2006.

En virtud de dicho convenio se llevó a cabo de forma oficial la homologación de categorías profesionales para homogeneizar la clasificación profesional de todos los empleados de Correos, desaparecieron las antiguas categorías que se habían mantenido de forma residual según se establecía en la Disposición Adicional Séptima del I Convenio, estableciéndose una tabla de equivalencias, la cual está prevista en la Disposición Adicional Primera del II Convenio y a la misma se refiere el artículo 3 del II Convenio . Se establece literalmente en dicho precepto y en dicha disposición lo siguiente:

"Artículo 3 . Ámbito Personal.

Las categorías laborales recogidas en la Disposición adicional séptima del anterior Convenio Colectivo se integran en el sistema de clasificación profesional del Título III de este Convenio Colectivo, conforme a la tabla de equivalencias recogida en la Disposición adicional primera ".

"Disposición Adicional Primera . Tablas de equivalencias y criterios de encuadramiento."

"El personal incluido en el ámbito de aplicación de la Disposición adicional séptima del primer Convenio Colectivo de la empresa, quedará encuadrado en el sistema de clasificación profesional previsto en el artículo 22 del presente Convenio Colectivo, de acuerdo con la siguiente tabla:.../..."

Asimismo , tras la tabla continúa diciendo la mencionada disposición que:

"Por efecto del nuevo encuadramiento. las retribuciones a percibir por dicho personal, serán las del grupo profesional y área funcional correspondientes, sin que en ningún caso, en cómputo anual y por todos los conceptos de naturaleza salarial, pueda existir minoración respecto de las retribuciones que el empleado viniera percibiendo , en cuyo caso se asignaría un complemento personal por la diferencia, de carácter no absorbible, ni compensable y revisable anualmente conforme a los incrementos que se pacten (.../...)"

En suma, el nuevo sistema retributivo establecido y que rige actualmente es el siguiente.

Está previsto en el Titulo VII, y en el art. 59 se hace un listado de los conceptos retributivos , cuales son: (i) salario, el cual engloba salario base y complementos salariales y, entre estos, se incluyen las pagas extraordinarias , la antigüedad , complemento de producción y asistencia, complemento de permanencia y desempeño , plus de festivos , plus de sábado, plus de nocturnidad , productividad, plus de clasificación mecanizada, horas extraordinarias y plus de residencia y (ii) complementos salariales singulares, entre los que se prevé el complemento de puesto tipo y el complemento de ocupación.

Es decir que la transposición de categorías tiene el espíritu de homogeneizar las condiciones de todos los trabajadores, incluidas las retributivas. Todo ello con la finalidad de conseguir asemejar una misma regulación a todos los trabajadores los que ya pertenecían a Correos antes de la entrada en vigor del II Convenio y los de nuevo ingreso para no crear desigualdades ni perjuicios entre unos y otros.

CUARTO.- Tal y como hemos visto la demandante ya había sido encuadrada dentro del nuevo sistema de clasificación profesional y se le había empezado a aplicar la nueva estructura retributiva , por lo que la misma no se vio afectada por la homologación de categorías que se hizo para otros trabajadores en ese momento, ni tampoco vio ningún cambio en los conceptos retributivos establecidos en su nómina. Sin embargo, no podemos olvidar la finalidad establecida en la Disposición Adicional Primera del II Convenio, respecto a contabilizar en cómputo global las retribuciones de la trabajadora al homologarse su antigua categoría con el nuevo sistema de clasificación profesional, puesto que es obvio que aunque fuera en un momento anterior se debería aplicar en todo caso al presente supuesto a los efectos de determinar si efectivamente la actora ha sufrido una merma en sus retribuciones. Esto es, no podemos ceñir el problema solamente respecto a la aplicación del plus de permanencia y desempeño como realiza la recurrente , más cuando se vea como operan.

QUINTO.- El plus de permanencia y desempeño y atención se aplican del siguiente modo.

El Plus de Permanencia y Desempeño se regulaba en el artículo 60, letra c), del I Convenio y actualmente en el artículo 61, letra d) , del II Convenio . En el primer artículo mencionado se establece que el mismo estará destinado a retribuir, la experiencia adquirida a través de la Permanencia, la asistencia al puesto de trabajo, así como la responsabilidad y dedicación en el desempeño del mismo.

En el segundo precepto citado, aparte de añadirse el adjetivo especial, se establece también lo siguiente: Entendiendo en todo caso que la dedicación requiere la permanencia previa que se determine e implica la asistencia efectiva y el ejercicio y desempeño del puesto de trabajo.

Asimismo, es preciso resaltar que el complemento salarial de referencia en ambos convenios, se articula en seis tramos para los mandos intermedios , Operativos y Servicios Generales:

En ambos convenios, el I Convenio y el II Convenio , se establece que para percibir el mencionado plus es preciso poseer la siguiente antigüedad mínima en la categoría: (i) Tramo 1º -tres años; (u) Tramo 2º -seis años; (iii) Tramo 3º -nueve años; (iv) Tramo 4º -doce años; (v) Tramo 5º -quince años y (vi) Tramo 6º - dieciocho años.

También, es de resaltar que los siguientes apartados de ambos convenios:

Apartado 6: Cuando un trabajador acceda a un Grupo superior, dejará de percibir el tramo del complemento que viniera percibiendo y percibirá el tramo 10 del grupo profesional al que acceda. (...).

Apartado 7: En ningún caso, el cambio de grupo podrá suponer minoración en el total de las retribuciones que venía percibiendo el trabajador por los conceptos de básicas y plus de permanencia y desempeño regulado en este articulo.

Apartado 8: Si como consecuencia del cambio de grupo se produjese minoración en los conceptos retributivos mencionados, el trabajador afectado se incorporará al tramo de este complemento que le permita , al menos, igualar la cuantía económica que venía percibiendo en el grupo anterior.

La categoría de Peón pertenece al Grupo II, Personal Laboral Vario, proveniente del Convenio de la EPE, regulado en la Disposición Adicional Séptima deI I Convenio ; por otro lado, el Grupo Profesional IV, al que accedió voluntariamente la actora por un concurso de traslado, pertenece a la nueva clasificación profesional prevista en el I Convenio.

Por este motivo, hasta el 16 de octubre de 2004 , la actora percibía el 5º Tramo del plus de permanencia y desempeño y a partir del 17 de octubre 2004 comenzó a percibir el 1º Tramo del Grupo Profesional al que accede , por aplicación de lo dispuesto en los anteriores apartados mencionados números 6 y 7 de los arts. 60 c) y 61 d) del I y II Convenio, respectivamente. En noviembre de 2007 pasa a percibir la actora el 2º Tramo del Grupo Profesional IV.

En resumen, se concluye:

Las retribuciones totales que percibía la recurrente como Peón eran las indicadas en la demanda: 877,78? en atención a los siguientes conceptos:

- Salario base - 696,86 ?

- Antigüedad, Trienios - 110 ,95 ?

- Plus de permanencia y desempeño; tramos 5º 69,97?

- TOTAL: 877.78 E

Por otro lado, las cantidades que comenzó a percibir en el nuevo puesto de Atención al Cliente, según tablas salariales de 2.004 y atención al nuevo sistema retributivo empezaron a ser las siguientes:

-Salario base - 542,47 ?

-Antigüedad, Trienios - 110,95 ?

-Complemento de Puesto - 247,17 ?

-Complemento de Ocupación - 214,24 ?

-Plus de permanencia y desempeño; Tramo 1º- 17 ,86?

- TOTAL 1.132,69?

Lo que sin sumar el complemento de ocupación ascendería a 918,45?.

Es decir, en ambos casos ha percibido una cantidad Superior a la que venia percibiendo.

La recurrente pretende el que deba calcularse la diferencia sólo en atención al salario base , antigüedad y plus de permanencia y desempeño, pero como se observa, solo teniendo en cuenta esos conceptos la retribución no alcanza a la que venia percibiendo en su anterior categoría profesional. Es por ello que realiza un quiebro en su argumentación y nos dice que debe reconocérsele el 6º Tramo a efectos de mermar la diferencia retributiva, estableciendo que incluso de esa manera sigue teniendo perjuicio económico.

Como se colige de los hechos, hay que decir en primer lugar que la recurrente no ha sufrido en ningún momento pérdida alguna en sus retribuciones, siendo esta precisamente la filosofía del Convenio y no la pretendida por la actora , que basa su demanda en que en el literal del articulo 60 c) del I Convenio, y/o 61 d) del II Convenio, apartados 7 y 8, establece como base del cálculo únicamente la suma de las retribuciones básicas y del Plus de permanencia y desempeño, entendiendo por retribuciones básicas única y exclusivamente el salario base, la antigüedad y, en su caso las pagas extras.

Efectivamente, este es el literal del Convenio , pero no su interpretación integradora y teleológica pues la redacción del Complemento del Plus de Permanencia y Desempeño tiene su origen en el Plus Convenio del antiguo Convenio de la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos (EPE), y éste sólo se refería a retribuciones básicas por la sencilla razón que no existían en ese momento las complementarias. Sin embargo , a partir el I Convenio, y también después en el II Convenio, vigente a fecha actual , se contempla una diferente estructura retributiva con dos complementos salariales singulares -Complemento del puesto tipo y Complemento de Ocupación- que en todo caso habrá que tenerlos en cuenta como retribuciones básicas, ya que si observamos las tablas salariales el primer lo percibían todos los puestos de trabajo en virtud del I Convenio y a partir del II se percibían ambos también para todos y cada uno de los puestos de trabajo.

Por lo tanto, nunca procedió el que se estimaran las pretensiones de la actora.

SEXTO.- No obstante lo anterior, cabe una argumentación alternativa y en este sentido, entendemos que la trabajadora no utiliza los complementos salariales adecuados para calcular la diferencia retributiva una vez pasa de una categoría a otra.

Como hemos visto antes , cuando accede la recurrente a una nueva plaza mediante el Concurso Permanente de Traslados se le encuadra ya según el nuevo sistema de clasificación profesional, aplicándose también , por tanto, la nueva estructura retributiva. Pues bien, en dicha nueva estructura se reduce el importe del salario base en todos y cada uno de los puestos de trabajo, incluyéndose para compensar tal reducción otros complementos salariales, como son el Complemento Puesto Tipo y el Complemento Puesto Ocupación. De esta manera, si la actora sólo utiliza los conceptos de salario base, antigüedad y de permanencia y desempeño, es obvio que aparentemente existe una minoración del salario que venia percibiendo.

No obstante, como dijimos al principio , no puede entrarse a analizar si existe diferencia salarial comparando la retribución en atención a dos sistemas distintos de retribución. Por lo tanto, es necesario para calcular las diferencias salariales en una y otra categoría partir de las retribuciones que hubiera percibido en el puesto de Peón en atención al nuevo sistema para compararlo con las retribuciones del puesto de Atención al Cliente, también según el nuevo sistema retributivo, ello a efectos de comparar situaciones y circunstancias iguales. De lo contrario estaríamos midiendo las diferencias en atención a dos sistemas retributivos distintos lo cual generaría situaciones de enriquecimiento injusto.

En definitiva, para saber si existe merma económica hay que calcular el salario que percibía la recurrente según su categoría de Peón en atención a la nueva estructura retributiva, que ascendía en 2004 a 877,79?, sumando los conceptos de salario base, antigüedad , complemento puesto tipo y plus de permanencia y desempeño en 5º Tramo y, por otro lado , habría que calcular el salario según la nueva estructura retributiva en el puesto de Atención al Cliente en 2004, lo cual ascendería a 918,45?, sumando exactamente los mismos conceptos salariales. Y así ocurre también en los años 2007 y 2008.

Por lo tanto, siguiendo esta interpretación, se concluye que tampoco procede estimar la pretensión de la actora ni de reconocerle el tramo 6º del Plus de Permanencia y Desempeño; ni tampoco respecto a los atrasos. Desestimado el motivo del recurso confirmamos la Sentencia por argumentos diversos a los en ella contenidos.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ángeles, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz en sus autos núm. 866/08, en los que la recurrente fue demandante contra CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A., en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a ocho de noviembre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.