Sentencia SOCIAL Nº 2995/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3156/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3156/2017
Recurso de Suplicación 003156/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002995/2018
En el Recurso de Suplicación 003156/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de marzo
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX, en los autos 000855/2015, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Isidro asistido por la letrada Inmaculada Marcos Ramon, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Isidro , ha actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Isidro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: I.- El demandante, Isidro , nacido el día NUM000 -1968, con NIE NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General.

La profesión habitual del actor es la de vendedor ambulante. II.- El actor inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 03-10-2012, de forma que agotados los plazos máximos de dicha situación, incluidas las prórrogas, se acordó por el INSS el inicio de oficio de un expediente de incapacidad permanente, emitiéndose informe de valoración médica en fecha 07-08-2014 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 12-08-2014, en el que se reconocía el siguiente cuadro clínico residual: 'Estenosis severa L3L4/LEQ. Preoperatorio realizado', entendiendo que dichas dolencias le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lumbalgia limitante. Irradiación a MMII'. Con base en estas dolencias, propuso la calificación del demandante como Incapacitado Permanente, en grado de total para su profesión habitual de vendedor ambulante, dictándose resolución por la Dirección Provincial del INSS do de una incapacidad permanente en grado de total, con derecho a pensión del 100% de su base reguladora de 507,34 euros y con efectos de 01-04-2012. III.- Iniciado expediente de revisión de oficio de la incapacidad declarada, se emitió informe médico de síntesis en fecha 07-05-2015, y dictamen propuesta en fecha 12-05-2015 en el sentido de proponer la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido al actor y declarar al mismo no afecto de incapacidad permanente en grado alguno. Mediante resolución del INSS con fecha de salida 30-06-2015 se declaró al actor no afecta de incapacidad permanente en grado alguno, dejando de percibir con fecha de 01-07-2015 la pensión de incapacidad permanente total que tenía reconocida. Frente a la citada resolución se interpuso reclamación previa en fecha 27-07-2015, la cual fue desestimada mediante resolución de fecha de salida 18-08-2015, presentándose demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche en fecha 25-09-2015, que fue turnada a este Juzgado de lo Social. IV.- En momento de emitirse el informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente de fecha 07-05-2015 el actor presentaba el siguiente diagnóstico: 'Estenosis severa L3-L4 intervenido el 19-08-2014 (artrodesis P-L L3-S1 + Foraminectomía L3-L4 y L4-L5 izda.', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales 'Artrodesis L3- S1, molestias residuales', y haciendo constar que el actor presenta a la exploración marcha sin claudicación, buenos movimientos espontáneos, flexión anterior de tronco a 60º, no puntos dolorosos ni contracturas, maniobras radiculares negativas, fuerza conservada, concluyéndose por el Médico Inspector que el actor ha sido dado de alta por COT y ha mejorado, la exploración física no revela limitaciones funcionales significativas, queda de forma crónica limitación de la artrodesis L3-S1 para carga intensa de pesos y posturas muy forzadas y mantenidas de columna. En el mismo informe médico se expresa que el trabajador fue intervenido en fecha 19-08-2014 realizandose APL L3-S1 + Flavectomía L3-L4 y L4-L5 + foraminectomía L3-L4 bilateral y L4-L5 izda. En última revisión de 24-04-2015 refiere ha sido revisado por COT y le ha indicado que la artrodesis está bien y le ha dado el alta, diciéndole que si tiene molestias vuelva para valorar EMO. Ha mejorado con la intervención, persiste dolor lumbar, pero ha desaparecido dolor en pierna izquierda. V.- El actor en el último año anterior a la incapacidad permanente, y concretamente desde el 01-11-2011 hasta el 30-11-2012, estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, desempeñando la profesión de vendedor ambulante. VI.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 507,34 euros y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en 01-07-2015.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Isidro .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Isidro en pretensión de que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, subsidiariamente total o en otro caso parcial y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación y solicitando , previa estimación del mismo , el dictado de una nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se reconozca al actor la incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión u oficio, subsidiariamente la total para su profesión, condenando al INSS a estar y pasar por esta resolución y al abono de la prestación correspondiente conforme a una base reguladora de 1.100 euros mes y porcentaje del 100%, subsidiariamente del 55% con efectos económicos retroactivos al 1-7-2015.



SEGUNDO.- La parte actora recurrente formaliza su recurso de suplicación bajo la fórmula de 'HECHOS Y RAZONAMIENTOS JURÍDICOS' que pasa a enumerar del
PRIMERO al

CUARTO, y ello sin indicar el motivo de los recogidos en el artículo 193 LRJS al amparo del cual se formula el recurso, sin interesar la revisión de los hechos probados y sin citar la norma jurídica o precepto sustantivo que considera ha sido infringido por la Sentencia ni tampoco Jurisprudencia alguna de aplicación que pudiera haber sido vulnerada por la Sentencia recurrida, limitándose en los cuatro apartados indicados a realizar una serie de alegaciones reflejando en el primero y segundo los antecedentes sobre el fallo de la Sentencia y el recurso que se formula al considerar que el trabajador debió ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total o parcial para la profesión habitual. En el apartado tercero se recoge el contenido de la resolución del INSS impugnada en este procedimiento por el actor y en el cuarto el recurrente pasa a realizar una serie de alegaciones considerando que se ha producido un error en la valoración de la prueba que sin embargo no concreta en forma alguna en qué consiste ni documento alguno en el que se pudiera sustentar, refiriéndose de forma genérica a los informes aportados, y señalando que del propio informe de valoración del INSS se constata que el actor no ha mejorado y que le debe ser reconocida la incapacidad permanente interesada.

Además se refiere a su profesión habitual de vendedor ambulante o dice albañil considerando que requiere movilidad óptima de todo el cuerpo y levantamientos de grandes pesos y que por ello debe acogerse la petición de la demanda, pero eso sí como indicamos sin citar precepto alguno infringido por la Sentencia ni tampoco Sentencia o Jurisprudencia en la que pueda fundar su petición.

El recurso así formulado no puede ser estimado, dada la defectuosa formulación del mismo, y en atención a la especial naturaleza (cuasi-casacional) del recurso de suplicación. La consecuencia de especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre, es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia. Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 196.2 y 193 de la LRJS. El primero de ellos señala que 'En el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'. A su vez, el artículo 193 de la LRJS establece los tres motivos por los que se puede formalizar recurso de suplicación: vulneración de normas o garantías procesales, con la finalidad de reponer los autos al momento procesal en que se infringieron; revisión de hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y vulneración de las normas sustantivas o de la jurisprudencia. En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado ( entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria. Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.

En el presente caso como hemos indicado, la parte recurrente incumple los requisitos señalados en cuanto a la formulación del recurso de suplicación y se limita a realizar una serie de alegaciones sobre la fundamentación jurídica de la Sentencia desconociendo así el tenor del art. 196.2 de la LRJS, limitándose a realizar una argumentación sobre lo que entendía como fundamentación equivocada de la Sentencia, olvidando que el recurso se dirige contra el fallo de la sentencia y no contra su fundamentación jurídica, pudiendo concluirse que solo se puede conocer que persigue la revocación de la sentencia, realizando afirmaciones, mezclando los hechos con el derecho y limitándose, en suma, a ir dando su opinión sobre los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia.

En cualquier caso aun cuando de forma flexible consideráramos al menos viable un motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS entendiendo que el mismo se formula considerando de aplicación la misma normativa y doctrina aplicada por la Sentencia de instancia, pues desde luego la revisión de hechos probados no cumple requisito alguno de los exigidos por la doctrina y la Jurisprudencia, tampoco podría ser estimado el recurso interpuesto ya que el relato fáctico de la sentencia de instancia se ha mantenido inalterado y a la vista del mismo advertimos como al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor ambulante por secuelas de estenosis severa L3-L4/LEQ, preoperatorio realizado y con limitaciones orgánicas y funcionales de lumbalgia limitante e irradiación a MMII. Instado de oficio de revisión de grado se advierte como el actor fue intervenido quirúrgicamente de artrodesis PL L3- S1 más Foraminectomía L3-L4 y L4-L5 izquierda y presenta ahora como limitaciones orgánicas y funcionales artrodesis L3- S1, molestias residuales, presentando a la exploración según hecho probado IV, marcha sin claudicación, buenos movimientos espontáneos, flexión anterior de tronco a 60º, no puntos dolorosos ni contracturas, maniobras radiculares negativas, fuerza conservada, concluyéndose por el Médico Inspector que el actor ha sido dado de alta por COT y ha mejorado, la exploración física no revela limitaciones funcionales significativas y queda de forma crónica limitación por la artrodesis L3-S1 para la carta intensa de pesos y posturas muy forzadas y mantenidas de columna. En consecuencia tras la artrodesis practicada ha mejorado su situación funcional y como señala la Sentencia de instancia ni reúne los requisitos para acceder a la incapacidad permanente absoluta interesada con carácter principal, que exigiría que se acreditara un emperoamiento en su situación patológica y funcional, ni tampoco para mantener la incapacidad permanente total en su día reconocida pues las limitaciones que ahora presenta son sólo las derivadas de la artrodesis practicada y así para la carga de pesos intensos y posturas muy forzadas, y tales requerimientos no se precisan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión de vendedor ambulante, que pese a sus exigencias físicas no son de tal entidad e intensidad que le impidan el adecuado desarrollo de las tareas propias de la misma que además lleva a cabo desde su condición de trabajador autónomo y por ello con mayor flexibilidad y capacidad de autoorganización. Debemos en consecuencia desestimar el recurso formulado confirmando la Sentencia de instancia.



TERCERO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Isidro contra la sentencia de fecha catorce de marzo del Dos Mil Diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Elche en autos número 855/2015 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar dicha Sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3156 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.