Sentencia Social Nº 2996/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 689/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 689/2016

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 12 de maig de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2996/2016

En el recurs de suplicació interposat per Visitacion a la sentència del Jutjat Social 7 Barcelona de data 2 d'octubre de 2015 dictada en el procediment núm. 1203/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 2 d'octubre de 2015 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimando la demanda promovida por Visitacion contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo a la parte demandada de la pretensión deducida en su contra.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1º.- Visitacion , nacida el NUM000 -1952, cuyas demás circunstancias personales se tienen por reproducidas, afiliada a la Seguridad Social, de profesión habitual LIMPIADORA, en situación de alta, en activo, promueve expediente de incapacidad permanente..

2º.-El 18-11-2014 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba que la parte actora no se encontraba en ninguno de los grados de situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, teniendo acreditado el período mínimo de cotización, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. Se valoraron las lesiones dictaminadas por el ICAM en fecha 4-11-2014: 'TRAPECECTOMIA Y PLASTIA DCHA. ACTUALMENTE SIN LIMITACION. TROCANTERITIS DCHA. DISCOPATIA DEGENERATIVA L4-L5-S1, LUMBALGIAS DE CARACTERISTICAS MECANICAS CON FUNCIONALISMO CONSERVADO'.

3º.- R. de 16-1-2015 desestima la reclamación previa de la demandante que considera es tributaria de incapacidad permanente.

4º.-La parte actora presenta:

-Rizartrosis. Síndrome del túnel carpiano bilateral Mano derecha intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones (2008 y jun/2013 -rizartrosis grado II-) con clínica álgica, sin limitación funcional en manos -movilidad bilateral conservada, oposición del pulgar, pinza -con discreta disminución de fueza- y presa bilateral suficientes y simétricas -leve dolor presión articular y dolor en la base del 1er. metatacarpiano mano derecha sin crepitación-

- Tendinopatía de hombro derecho con clínica de omalgia con leve limitación funcional últimos grados, levemente dolorosa (anteversión, abducción y retroversión suficientes).

- Trocanteritis derecha que requirió infiltración. Coxartrosis izqda. leve y derecha moderada. Coxalgia derecha que precisó infiltración. Movilidad de caderas conservada y flexión, extensión y rotación suficientes.

- Lumbalgia crónica por artrosis con ligero compromiso neuroforaminal bilateral de predominio L5-S1, sin signos clínicos ni electromiográficos de afectación radicular.

5º.-La base reguladora de 1290,25 € -no controvertida- Fecha de efectos: notificación de la sentencia condicionada al cese-.'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora, en reclamació per Incapacitat Permanent Total, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès.

SEGON.En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l' article 193 apartat b) de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , interessa la part actora es modifiqui el fet provat quart, en el sentit següent: Pel que fa a la risartrosi, que es tregui el que segueix a clínica àlgica i que es substitueixi per la frase següent: '... y parestèsies, con limitación funcional en mano derecha para desarrollar fuerza en pinza de un 58% y en garra de un 56%'. Pel que fa a la tendinopatia es demana s'hi afegeixi que és degeneratiu-inflamatòria 'de hombro derecho en el tendón supra espinoso con cambios degenerativos en articulación acromio- clavicular con clínica de omàlgia con limitación funcional últimos grados' i, per últim, demana es substitueixi l'últim paràgraf, pel següent: 'Discopatia denegerativa L4-L5-S1, con artrosis y compromiso neuroforaminal bilateral, presentando lumbalgia crònica degenerativa con limitación funcional a la mobilidad, debilidad y exacerbación del tono muscular, con limitación para tolerar esfuerzos, adoptar posturas forzadas, manejar cargas y flexionar el tronco'.

Es fonamenta en els informes mèdics que es troben als folis 30 a 40 i 75-76 de les actuacions.

La pretensió s'haurà d'estimar en part. La redacció relativa a les lesions s'ha d'acceptar, atès que es fonamenta en els informes mèdics emesos pels serveis públics de salut que acrediten el que es vol modificar, però s'ha de desestimar pel que fa a les limitacions que li comporten les dites lesions que, en tot cas, haurien de constar en els fonaments jurídics.

TERCER.En el segon motiu del recurs, emparat correctament en l'apartat c) de l' article 193 de la Llei adjectiva laboral, la part recorrent denuncia la infracció de l ' article 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social i al.lega, en síntesi, que les lesions que pateix l'incapaciten de manera total per a la seva professió de netejadora, perquè es tracta d'una professió en la qual s'han de realitzar esforços de forma constant, s'han de realitzar postures forçades amb la columna vertebral i amb les extremitats superiors i s'ha d'estar en situació i bipedestació durant tot el dia, el que la demandant no pot fer per les lesions que acredita.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137.4 i 3 de la legislació anterior.

L' article 137.4 de la Llei de Seguretat Social de 30 de maig de 1994 , defineix la incapacitat permanent total com la situació del treballador que, per malaltia o accident es troba incapacitat amb caràcter permanent, per desenvolupar la totalitat o les fonamentals tasques de la seva professió habitual.

Cal observar que, segons l'esmentat article, el que realment es valora és la importància que tenen les limitacions que afecten definitivament el treballador en relació amb el seu rendiment professional en l'ofici que desenvolupa habitualment, sense que tingui importància la incidència que les esmentades limitacions li puguin produir en els altres aspectes de la seva vida o, fins hi tot, en la seva capacitat per exercir d'altres professions. Cal tenir en compte, de la mateixa manera, per aquesta relació entre la limitació definitiva i la professió habitual, que una mateixa seqüela pot constituir una incapacitat permanent per una persona i no pas per una altra. En aquest sentit la jurisprudència ha declarat reiteradament - Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de juny i 24 de juliol de 1986 , entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió.

QUART.Doncs bé, tenint en compte l'anterior doctrina, el motiu s'ha d'estimar, perquè en haver-se modificat el fet provat quart, les lesions que pateix l'actora, és evident, a judici de la Sala, que la incapaciten per a desenvolupar totes o les principals funcions de la seva feina de netejadora. I això perquè cal valorar que la demandant exerceix una professió en la qual cal estar durant tota la jornada laboral en situació de bipedestació i deambulació i també és necessari que flexioni la columna cervical i lumbar per a realitzar la neteja i que utilitzi els braços i les mans de forma continuada i encara que és cert que les lesions que pateix no són - cap d'elles- greus, cal tenir en compte que, en el seu conjunt, la Sala entén que la incapaciten per a realitzar la dita professió, perquè ha patit ja dues intervencions quirúrgiques a la ma dreta i pateix clínica àlgica i parestèsies i té una limitació funcional en la dita mà.

D'altra banca, també pateix una tendinopatia degenerativa-inflamatòria a l'espatlla dreta, amb clínica d'omàlgia, el que l'impossibilita per a realitzar tasques d'esforç amb la dita extremitat superior, a la que s'ha de sumar una lumbàlgia crònica degenerativa que li produeix limitació funcional a la mobilitat, debilitat i exacerbació del to muscular, la qual cosa l'impedeix realitzar feines d'esforç que impliquin la mobilitat de la columna lumbar. Per últim, també s'ha acreditat que pateix trocanteritis i coxàlgia dretes que van requerir infiltració.

En definitiva i valorant en conjunt les dites lesions, la Sala, en contra del que va decidir la Magistrada d'instància, entén que la demandant no pot continuar realitzant la seva feina habitual.

CINQUÈ.Per tant, s'imposa l'estimació del motiu i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la revocació de la resolució recorreguda, declarant la demandant en situació d'incapacitat permanent total per a la seva professió habitual, derivada de malaltia comú, amb dret a percebre una pensió del 75% de la base reguladora de 1.290,25€ amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics del dia en que cessi en el treball (fet provat cinquè).

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem el Recurs de Suplicació interposat per Doña. Visitacion contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 7 de Barcelona, en data 2 d'octubre de 2015 , que va recaure en les Actuacions 1203/2014, en virtut de demanda presentada per l'esmentada Sra. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL en reclamació per Incapacitat Permanent Total i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució i declarem la demandant en situació d'INCAPACITAT PERMANENT TOTAL per a la seva professió habitual, derivada de malaltia comú, amb dret a una pensió del 75% de la base reguladora de 1.290,25€, amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics del dia en que cessi en el treball, condemnant al demandat a abonar-li la citada prestació.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.