Sentencia Social Nº 2997/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 60/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0036048

fc

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 26 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2997/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Limpiezas Cabanas SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 16 de Septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 837/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -FREMAP-, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Agueda . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de Noviembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de Septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda presentada per Limpiezas Cabanas S.L., contra l'Institut Nacinal de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Fremap, Mútua de Accidentes y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 61 i Agueda , sobre responsabilitat en el pagament de la prestació de incapacitat permanent derivada d'accident de treball i confirmo la resolució impugnada amb absolució dels demandats de les peticions de la demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer.- La treballadora demandada Agueda prestava serveis per compte de l'empresa actora Limpiezas Cabanas S.L. amb categoria professional de netejadora i jornada de 40 hores setmanals.

Segon.-L'empresa tenia concertat el risc derivat d'accident de treball amb la Mútua Fremap demandada en el present procediment i està al corrent de les seves obligacions. (sense controvèrsia).

Tercer.- La treballadora va patir un accident de treball el 7-06-06 i va estar en situació de incapacitat temporal fins al 9-11-06. Per resolució de l'INSS de 17-04-07 es va declarar a la treballadora en situació de incapacitat permanent en el grau de total derivada d'accident de treball, amb efectes des del 9-11-06 que es percep a partir de 17-04-07 i es va fixar la base reguladora anual de 9.238,68 euros. Contra aquesta resolució la treballadora va presentar reclamació prèvia reclamant la incapacitat permanent absoluta i que la base reguladora ha de ser de 11.945,16 euros. (sense controvèrsia).

Quart.- Per resolució de 27-09-07 l'INSS va estimar en part la reclamació prèvia i va modificar la base reguladora de la prestació fixant-la en 11.325,77 euros anuals i el dret a percebre una pensió mensual de 519,10 euros més revaloritzacions, des del 17-04-07, amb responsabilitat en el pagament de la Mutua Fremap de 423,44 euros i la resta de l'empresa demandant Limpiezas Cabanas S.L., part demandant en aquest procediment, per infracotització, amb anticip de la mutua i sense perjudici de les responsabilitats legals de l'INSS i la TGSS.

Cinquè.- L'empresa va efectuar les cotitzacions a la Seguretat Social per la treballadora per sota de l'establert al Conveni Col.lectiu del sector de la Neteja, aplicable a la relació laboral. La diferència mensual en la base de cotització era de 375,17 euros. La treballadora va presentar denúncia a la Inspecció de Treball i Seguretat Social que va donar lloc a l'actuació inspectora que consta a les actuacions, i l'empresa després de ser requerida per la Inspecció, en data 7-06-07 va efectuar el corresponent ingrés de les quotes a la Tresoreria General de la Seguretat Social del període de gener a juny de 2006, per import de 1.105,15 euros. (folis núm. 34 i 35, Inspecció de Treball i SS).

Quart.- La base reguladora anual de la prestació por contingències professionals és de 11.325,77.

Sisè.- Per resolució de 25-10-07 es va declarar el dret de la treballadora a percebre el 20% de la base reguladora de la pensió de incapacitat permanent des del 4- 08-07 amb responsabilitat en el pagament de la Mútua Fremap i l'empresa demandant amb anticip de la Mútua. Contra aquesta resolució la part actora va presentar reclamació prèvia desatesa per resolució de 30-01-08 (foli núm. 142, 143).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer motivo suplicatorio contra la sentencia desestimatoria de la demanda, la empresa demandante interesa, al amparo del apdo. b) del artículo 191 LPL, la revisión parcial del hecho probado primero , en cuanto a la duración de la jornada semanal, que no sería la que consta de 40 horas, sino de la de 33 horas a la semana. Se ampara la modificación en diversos documentos, que ya han sido ponderados por la Juez "a quo" en relación con otros obrantes en autos, sin que frente a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, pueda prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, sobre todo cuando los resultados fácticos pretendidos quedan desvirtuados por el hecho de que tanto el pago de las diferencias de cotización como los certificados de bases de cotización son por jornada completa.

Se pide seguidamente la modificación del hecho probado quinto, que se ha de rechazar, pues según reiterada doctrina jurisprudencial no puede invocarse para demostrar el error del juzgador, la misma documentación de la que aquél extrajo sus conclusiones reflejadas en hechos probados.

Se interesa a continuación la supresión del hecho probado cuarto (duplicado), que se rechaza por intrascendente, pues no se discute en el presente pleito la cuantía de la base reguladora fijada en la resolución del INSS de 27-9-2007.

Se accede, en parte, a la adición de un nuevo hecho probado séptimo, que tendrá el siguiente contenido: "7º.- En fecha 13-6-2006 se publicó en el D.O.G.C. la revisión salarial del Convenio de Limpieza de edificios y locales para el año 2006, con efectos desde el 1.1.2006 ", pues así resulta de la documental obrante a folio 136 de autos, resultando innecesario reiterar en este ordinal la situación de incapacidad temporal de la actora que ya se recoge en el hecho probado tercero.

Se pide seguidamente la adición de un hecho probado octavo, con el siguiente contenido: "8º.- Se había firmado por las partes una modificación del contrato en el sentido de establecerse una ampliación de la jornada de 33 horas a 35 horas, es decir del 82,5% al 87,5% de la jornada habitual de 40 horas semanales, con efectos de 12-6-2006, ampliación que no llegó a surtir efectos al sufrir la trabajadora un accidente in itinere en fecha 7-6-2006, estando en situación de incapacidad temporal desde la misma". La pretensión amparada en la documental obrante a folios 91 y 92 de autos no puede merecer favorable acogida, por cuanto el contenido de esos documentos queda desvirtuado por otros medios probatorios y elementos de convicción que han llevado a la Juez de instancia a estimar probado que la jornada real era de 40 horas semanales.

Se pretende también la adición de un nuevo hecho probado noveno, que se desestima, pues se ampara fundamentalmente la mercantil recurrente en el Convenio Colectivo de aplicación y en sus tablas salariales para 2006 , debiendo recordarse que el Convenio Colectivo, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario, conforme disponen los artículos 3.1 .b) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

Se pretende la adición de un nuevo hecho probado décimo, expresivo de que "Durante los meses de enero a junio de 2006 la trabajadora venía cotizando por una base de 769,74 euros los meses sin incidencias (IT)", que se rechaza a la vista de lo que se declara en el hecho probado quinto de la sentencia del Juzgado.

Se rechaza finalmente la adición de un nuevo hecho probado undécimo relativo a diferencias de cotización, pues de una parte, conforme a lo ya expuesto, no puede partirse de una jornada de 33 horas semanales, y, de otra, en cuanto a las diferencias generadas en la base de cotización para una jornada completa, debe la Sala estar al contenido del inalterado hecho probado quinto de la sentencia recurrida, sustentado en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 34 y 35), que marca una diferencia mensual de 375,17 euros.

SEGUNDO.- En el motivo de derecho, al correcto amparo del apdo. c) del artículo 191 LPL , se acusa infracción del artículo 126 LGSS , alegándose que estamos ante una infracotización por error excusable de la empresa al no aplicar la revisión salarial del convenio colectivo, que no ha impedido el acceso de la trabajadora a la prestación de incapacidad permanente, habiendo la empresa realizado el ingreso de las diferencias con el recargo correspondiente, por lo que no puede de nuevo ser sancionada haciéndola responsable del pago de esa prestación en la parte correspondiente a las diferencias. Añadiendo la recurrente que la Inspección de Trabajo no levantó actas de infracción al constatar que no había una intención incumplidora de la empresa.

Cabe señalar que si bien, como regla general, en caso de infraseguro, la responsabilidad relativa a las pertinentes diferencias de la prestación corresponde a la empresa, existen supuestos en que, no mediando ánimo de fraude u ocultación, cabe suavizar la responsabilidad empresarial. Así, pueden citarse los casos de descubiertos ocasionales de cotización que afectan a la totalidad de la plantilla de la empresa, dada su mala marcha económica, o que la empresa con anterioridad al hecho causante de la prestación haya subsanado el defecto de cotización previamente existente, o aquellos en los que existe una duda razonable sobre cuál sea el salario del trabajador dependiendo de su categoría profesional, antigüedad, convenio colectivo aplicable, etc., lo que repercute obviamente en la cuantía de la base de cotización a la Seguridad Social y resulta aclarado con posterioridad, como también sucede cuando hay atrasos de Convenio por aplicación retroactiva del mismo, supuestos, estos últimos, en los cuales la empresa tiene plazo hasta el último día del mes natural siguiente a cuando se declaran dichas diferencias para efectuar las cotizaciones adeudadas mediante la oportuna cotización complementaria, lo que tampoco se daría en el caso de autos en que la empresa ingresó las diferencias un año después de la publicación del Acuerdo de Revisión Salarial, por lo que estaríamos ante supuesto de infracotización que afecta a un trabajador concreto, que está asegurado por una cantidad inferior a la legalmente procedente en el momento en el que se produce el hecho causante de la prestación controvertida.

La empresa no cotizó correctamente según lo establecido en el correspondiente Convenio Colectivo de aplicación (sector limpieza), apreciándose diferencias en la cotización por el período enero a junio de 2006 , que fueron ingresadas por la empresa en junio de 2007, con posterioridad al hecho causante de la prestación de incapacidad permanente y un año después de que se publicara en el D.O.G.C. la revisión salarial del Convenio de Limpieza de edificios y locales para el año 2006, con efectos desde el 1.1.2006 . No podemos hablar de un error excusable. De un lado, las diferencias de cotización se ingresaron en la TGSS después de varios requerimientos de la Inspección de Trabajo, tras una denuncia formulada por la trabajadora en enero de 2007. En segundo lugar, como se ha dicho, la cotización de las diferencias se efectuó cuando ya había transcurrido un año desde la publicación de la revisión del convenio colectivo que generaba el incremento salarial, pese a que la empresa debía conocer los incrementos pactados en el convenio desde el momento de su aprobación, entre otras razones porque había de aplicarlos a otros trabajadores de la empresa, como efectivamente así hizo, tal y como reconoce en su escrito de recurso, cuando afirma que la empresa "había abonado en ejercicios anteriores las diferencias salariales correspondientes, además de las correspondientes a 2006 al resto de trabajadores", y que no lo hizo en el caso de la trabajadora codemandada "por un error al entender que no podía modificarse la base al estar la trabajadora en IT", alegación que no resulta atendible, pues resulta obvio que los incrementos salariales se han de aplicar a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, y, por otra parte, como no podía ser de otra manera, el Acuerdo de Revisión Salarial ninguna excepción establecía respecto a los trabajadores en situación de IT, no pudiendo tampoco ignorar la empresa los efectos que sobre la cuantía de las prestaciones de incapacidad temporal, y de una eventual incapacidad permanente, habían de producir esos incrementos salariales, máxime cuando el accidente laboral de la trabajadora ocurrió el 7-6-2006 y los incrementos se retrotraían según la norma convencional al 1-1-2006, calculándose el subsidio de IT sobre la base de cotización del mes anterior a la baja y la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo sobre los salarios percibidos el año anterior. Todo lo expuesto impide hablar de que en el presente supuesto estemos ante un mero descuido sin mala fe, pues no existe duda razonable que pueda justificar la falta de aplicación del incremento salarial a la trabajadora, cuando sí se aplicó a los demás trabajadores, no siendo creíble que la empresa ignorara que tales incrementos tenían su lógica repercusión en la esfera de la Seguridad Social de todos y cada uno de sus trabajadores. Se produjo pues, un supuesto de infracotización a la Seguridad Social por parte de la empresa demandada, que ha tenido una evidente trascendencia prestacional, que determina su responsabilidad proporcional en el pago de la prestación.

Sin que el ingreso de las diferencias de cotización realizado con posterioridad al hecho causante de la prestación, ya se efectúe voluntariamente o en virtud de Acta de liquidación de cuotas, atenúe la responsabilidad de la empresa, por cuanto, como decíamos en nuestra Sentencia de 28-11-2001 , "ello iría en contra de la propia esencia (aleatoriedad) de cualquier tipo de aseguramiento en que no cabe asegurar un riesgo una vez que éste ya ha acaecido, lo que fomentaría conductas antisociales, como podría ser el hecho de tener asegurada a la plantilla de trabajadores por bases mínimas, en el caso de autos no asegurando el Plus Convenio, ingresando las diferencias de cotización existentes por cada trabajador, únicamente en el caso de que se materializase algún riesgo cubierto, doctrina que se desprende de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999, dictada en el RCUD 196/1998, y de 3 de mayo de 2000, dictada en el RCUD 782/1999 ".

Procede por lo expuesto el rechazo del motivo y con ello del recurso en totalidad, con imposición de costas a la recurrente.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Limpiezas Cabanas SL contra la sentencia de 16-9-2008 dictada por el Juzgado de lo Social 25 en autos 837/07 , promovidos en materia de incapacidad permanente por dicha recurrente contra el INSS, la TGSS, Mutua FREMAP y la trabajadora Agueda , y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución, con imposición de costas a la recurrente, que abonará a los Letrados de la Mutua y de la trabajadora la suma de 250 euros a cada uno de ellos por honorarios de impugnación del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.