Sentencia Social Nº 2997/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2789/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2789/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/010642

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0010642

SENTENCIA Nº: 2997/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 de diciembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/a D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Guillerma contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de junio de 2012 , dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Guillerma frente a DUODAK ESTUDIO-TALLER DUODAK SOC. COOP., FRATERNIDAD-MUDESPA., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora Guillerma formula demanda sobre incapacidad permanente total por accidente de trabajo, frente a la Mutua Fraternidad, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoprería General de la Seguridad Social y la mercantil Duodak Estudio-Taller Duodak Sociedad Cooperatriva - Representante Legal Iván Blasco Aguado. La actora presta servicios en el sector de la construcción, y al salir, el pasado 21 de diciembre de 2009, del centro de trabajo Duodak Estudio Taller Duodak Sociedad Cooperativa, donde desarrola sus funciones como jefa de obra, cae al suelo, justo en el escalón de las puertas de los locales de la empresa. Señala en la demanda que por la Mutua Fraternidad, quien solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente a la trabajadora, considerando agotadas las posibilidades de recuperación de ese accidente mencionado, tras todo el proceso de rehabilitación. Mediante resolución de 2 de septiembre de 2011, se le deniega la prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, según lo dispuesto en los artículos 136 , 137 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. El cuado residual fractura de base de quinto metatarsiano pié derecho complicada en su evolución por aparición de distrofia refleja simpática, Síndrome depresivo reactivo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales limitada para ejercicios que precisen buen equilibrio, terrenos irregulares, andamios, tejados, etc.

SEGUNDO.- Formula reclamación previa el 3 de octubre del pasado año, señala que la evolución no se ajunta a derecho, ya que tal y como consta en la resolución sobre reconocimiento de alta de la dicente, está dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos, en la actividad económica Construcción de Edificios, siendo entre otras funciones coordinar gremios, acudir en persona a obras, subir y bajar andamios, tejados. Indicando que, según señala el asesor de la sociedad Duodak Estudio Taller Duodak Soc. Coop., la dicente no ha realizado las funciones de administradora, como señalan los informes de la Mutua correspondiente, siendo éste el responsable de dichas tareas, ni tampoco la de decoradora, según certificado oficial de Decoradoras y Diseñadoras de Bizkaia. Según datos del historial clínico, la actividad de la empresa radica en la Construcción de Edificios Residenciales. Ocupación de auxiliar administrativo con atención al público, categoría dirección de obra, y descrpción del trabajo decoradora de interiores. Con fecha 22 de noviembre de 2011 recibe resolución, mediante la que se indica que las lesiones que padece la actora no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes para su profesión de construcción de edifios. Solicita la incapacidad total, dado el diagnóstico de Algodistrofia de Suddeck a raiz del traumatismo con fractura de su pié derecho compliado y que tras los intentos de mejoría por parte de la Unidad de Dolor, la evolución ha sido mala. Se informa por la Sanidad Pública precisa valerse de muletas para la deambulación, sin poder caminar normal, incluso por terreno regular. Presenta dolor intenso residual pese a ser tratada por la Unidad del Dolor con farmacología y un tens neuroestimulador. Dicho dolor interfiere en su vida habitual, habiendo causado, incluso, una depresión reactiva. Y el dolor afecta a su pierna derecha, pero actualmente se ha extendido al muslo derecho y se ha reflejado en espejo a la pierna izquierda. Base reguladora por la incapacidad por accidente de trabajop 833,40 euros y por la contingencia de enfermedad 619,71 euros. Fecha de efectos a partir del cese en su trabajo y en el acto del juicio la actora desiste de la incapacidad permanente por causa de enfermedad'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimar la demanda de Guillerma , confirmar resolución de 2 de septiembre de 2011, mediante la que se la deniega incapacidad permanente, absolviendo a la Mutua Fraternidad, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Diodak Estudio Taller Diodak, Sociedad Cooperativa, Representante Legal Iván Blasco Aguado de la solicitud articulada en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- .- La trabajadora Dª Guillerma solicita se le declare afecta de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de jefa de obra..

La sentencia de instancia desestima su pretensión entendiendo que las lesiones que padece no son encuadrables en el grado de incapacidad que pretende.

La Sra. Guillerma recurre en suplicación al amparo de los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero donde se indique que la actora tiene la categoría de Jefa de obras y se añadan sus funciones. No procede acceder a tal pretensión pues la misma se basa en la prueba de interrogatorio de parte, inhábil para estos fines, y en dos documentos que nada prueban sobre la categoría de la actora: un certificado del economista que señala que ha realizado todas las tareas administrativas de la empresa, sin que ello sea muestra alguna de la profesión de la actora, y un certificado del Colegio Oficial de Decoradores y Diseñadores de Interior de Bizkaia que acredita que la demandante no ha ejercido la actividad de decoradora.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 137.4 de la LGSS .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 - A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

La Sra. Guillerma sufrió una caída con resultado de fractura de base del quinto metatarsiano del pie derecho complicada en su evolución por aparición de distrofia refleja simpática e igualmente padece síndrome depresivo reactivo. Se describen como limitaciones orgánicas y funcionales las de ejercicios que precisen buen equilibrio, andar por terrenos irregulares, andamios, tejados, etc. Pues bien, según se desprende de la sentencia de instancia, la actora se dedica a la actividad de auxiliar administradora con comunicación con los clientes en centro dedicado a la construcción y por tanto no existe prueba fehaciente de que es su profesión habitual se desplace por terreno irregular, andamios, etc. De ahí que proceda la desestimación del recurso pues a la vista de su estado físico no existe impedimento para el desarrollo de su profesión, de carácter sedentario sin que se aprecien dificultades de deambulación, conservando al funcionalidad de sus extremidades y sin afectación de sus funciones mentales.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Guillerma frente a la Sentencia de 26 de junio de 2012 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 1070/2011 seguidos contra DUODAK ESTUDIO- TALLER DUODAK SOC. COOP. , FRATERNIDAD-MUDESPA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 5 días hábilessiguientes al de su notificación (art. 208 LJS).

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2789/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2789/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.