Sentencia Social Nº 2997/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2717/2014 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 2717/2014 - JM SENTENCIA Nº 2997/15

Recurso nº 2717/2014 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintiseis de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2997/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Tamara , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, Autos nº 412/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª . Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Tamara , contra Frigoríficos Matutano S.L., con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/7/13, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) La demandante, Tamara , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, FRIGORÍFICOS MATUTANO, S.L., desde el 02 de noviembre de 2001, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo y con un salario de 40,09 euros diarios, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

2º) Con fecha 27-02-13 la empresa demandada entrega a la trabajadora demandante carta de despido por causas objetivas, con efectos del mismo día, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido al acompañarse, como documento nº 1, en el ramo de prueba documental de la parte actora, (folios nº 28 y 29 de las actuaciones)y, también, como documento nº 1, en el ramo de prueba documental de la parte demandada, (folios nº 86 y 87 de las actuaciones).

3º) La trabajadora demandante ostentaba, a la fecha del despido, la condición de Representante Legal de los Trabajadores en la empresa demandada.

4º) La empresa demandada ha tenido los resultados económicos que se indican a continuación y para los ejercicios 2009, 2010 y 2011:

Ingresos de explotación:

Resultado de explotación:

Resultado del ejercicio:

2009

962.512,17 €

-87.457,50 €

-97.184,31 €

2010

803.344,01 €

-72.585,87 €

-82.266,37 €

2011

739.947,61 €

-161.586,70 €

-172.322,89 €

A estos efectos se dan por reproducidas, en su integridad, se dan por reproducidas, en su integridad, las Declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de la empresa demandada y referidos a los ejercicios 2009 a 2011, las cuales se encuentran incorporadas a las actuaciones en el ramo de prueba documental de la empresa demandada (bloque de documentos nº 3, folios nº 89 a 130 de las actuaciones).

5º) La empresa demandada ha tenido unos ingresos trimestrales, en el ejercicio 2012 y en el primero del ejercicio 2013, conforme a lo siguiente:

1er. TrimestreŽ12:

2º TrimestreŽ12:

3er. TrimestreŽ12:

4º TrimestreŽ12:

1er. TrimestreŽ13:

242.205,64 Euros.

210.833,17 Euros.

135.205,82 Euros.

137.696,70 Euros.

95.484,03 Euros.

A estos efectos se dan por reproducidas, en su integridad, se dan por reproducidas, en su integridad, las Autoliquidaciones Trimestrales del Impuesto sobre el Valor Añadido de la empresa demandada y referidos a los trimestres indicados, las cuales se encuentran incorporadas a las actuaciones en el ramo de prueba documental de la empresa demandada (bloque de documentos nº 5, folios nº 139 a 142 de las actuaciones y bloque de documentos nº 6, folio nº 146 de las actuaciones).

6º) La cuenta corriente de la que era titular la empresa demandada en la entidad LA CAIXA (Oficina de Mercasevilla nº 2592)tenía, a la fecha del despido de la actora, un saldo negativo de 54.823,56 Euros (constando un límite máximo de disponibilidad en la cuenta de crédito de 55.000,00 Euros).

A estos efectos, se dan íntegramente por reproducidos los movimientos de dicha cuenta, referidos al período 01-01-13/28-02-13, y que se encuentran incorporados a las actuaciones, como documento nº 8, en el ramo de prueba documental de la parte demandada (folios nº 157 a 162 de las actuaciones).

7º) La cuenta corriente de la que era titular la empresa demandada en la entidad BANCO POPULAR (Oficina de Alcalá de Guadaira nº 3138)tenía, a la fecha del despido de la actora, un saldo negativo de 29,90 Euros.

A estos efectos, se dan íntegramente por reproducidos los movimientos de dicha cuenta, referidos al período 02-01-13/28-02-13, y que se encuentran incorporados a las actuaciones, como documento nº 8, en el ramo de prueba documental de la parte demandada (folio nº 163 de las actuaciones).

8º) Mediante Resolución dictada por el Área de Empleo, Economía, Fiestas Mayores y Turismo del Ayuntamiento de Sevilla de fecha 29-01-13 se acordó imponer a la empresa demandada la sanción de 'PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD O ENTRADA A LOS DISTINTOS MERCADOS DE LA UNIDAD ALIMENTARIA DE 30 DÍAS(...) '.

A estos efectos, se da íntegramente por reproducido el contenido del documento que se encuentra incorporados a las actuaciones, como documento nº 10, en el ramo de prueba documental de la parte demandada (folio nº 170 de las actuaciones).

9º) Se da por reproducida la nómina devengada por la actora en el mes de FebreroŽ13 y que se encuentra incorporada a las actuaciones, como documento nº 11, en el ramo de prueba documental de la parte demandada (folio nº 172 de las actuaciones).

10º) El objeto social de la empresa demandada viene constituido por 'EL ALMACÉN FRIGORÍFICO DE PRODUCTROS CÁRNICOS Y SALAS DE DESPIECE DE CARNES FRESCAS'y la actividad principal de la misma es la del 'Comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco'.

11º) La empresa demandada se encuentra cerrada desde la misma fecha en que se notificó el despido a la trabajadora demandante.

12º) Se interpuso papeleta de conciliación previa el 22-03-13, celebrándose el Acto de Conciliación el 11-04-13 con el resultado de SIN EFECTO. Con fecha 12-04-13 se interpuso la demanda en el Decanato de los Juzgados de Sevilla.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Por Auto de fecha 14/10/13, se procedió a aclarar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha declarado la procedencia del despido de la actora que tuvo lugar el 27-2-2013 por causas objetivas. Así mismo ha reconocido a aquélla como cantidades adeudadas la suma de 1.357,06 €.

Frente a la citada Resolución se alza en suplicación la demandante, articulando su recurso en cuatro motivos, formulado el primero con amparo procesal en el párrafo a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el segundo con fundamento adjetivo en el párrafo b) del mismo precepto del Texto Procesal, y los dos últimos a través del cauce del párrafo c) también del Art. 193.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso, invocando la excepción de incongruencia omisiva, interesa la nulidad de la sentencia por no resolver el juzgador uno de los motivos de impugnación del despido, cual fue la inferior indemnización abonada por la empresa.

Como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-11-2006 : ' se mantiene por la jurisprudencial constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/septiembre [ RTC 2001, 186] , F. 6 ; y 218/2004, de 29/noviembre [ RTC 2004, 218] , F. 2). También se afirma que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/mayo [ RTC 1982 , 20 ] ; 136/1998, de 29/junio [ RTC 1998 , 136 ] ; 29/1999, de 8/marzo [ RTC 1999 , 29 ] ; 113/1999, de 14/junio ; 124/2000, de 16/mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10/julio [ RTC 2000 , 182 ] ; 172/2001, de 19/julio ; 91/2003, de 19/mayo ; 114/2003, de 16/junio, F. 3 ; 8/2003, de 9/febrero [ RTC 2003, 8] , F. 4 ; 218/2004, de 29/noviembre [ RTC 2004, 218] , F. 2. STS 10/03/04 -cas. 2/2003 [ RJ 2004, 2595] -). Y al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia» ( SSTS 05/06/00 - rec. 2469/99 [ RJ 2000 , 5900] -; 25/09/03 - cas. 147/02 [ RJ 2003, 8380] -); o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 136/1998, de 29/junio [ RTC 1998, 136] ).

(...)

2. Más en concreto se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentiose produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» ( SSTC 16/1998, de 26/enero [ RTC 1998, 16] , F. 4 ; 215/1999, de 29/noviembre [ RTC 1999, 215] , F. 3 ; 86/2000, de 27/marzo [ RTC 2000, 86] , F. 4 ; 124/2000, de 16/mayo ; 156/2000, de 12/junio, F. 4 ; 33/2002, de 11/febrero, F. 4 ; 186/2002, de 14/octubre [ RTC 2002 , 186 ] ; 6/2003, de 20/enero ; 91/2003, de 19/mayo ; 92/2003, de 19/mayo ; 218/2003, de 15/diciembre ; 250/05, de 10/octubre [ RTC 2005 , 250 ] ; 264/05, de 24/octubre [ RTC 2005, 264] . SSTS 28/09/04 -cas. 29/03 [ RJ 2004, 7673 ] -; y 05/05/06 - rec. 18/05 -). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10/mayo [ RTC 2004, 83] , F. 3 ; 146/2004, de 13/septiembre [ RTC 2004, 146] , F. 3 ; y 106/2005, de 9/mayo [ RTC 2005, 106] , F. 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) » ( SSTC 53/1991, de 11/marzo [ RTC 1991 , 53 ] ; y 85/1996, de 21/mayo . [ RTC 1996, 85] STS 13/05/98 -cas. 1439/97 [ RJ 1998, 4645] -). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE [ STC 53/1991, de 11/marzo ] ( SSTS 13/05/1998 -cas. 1439/1997 -; y 25/04/06 -cas. 147/05 -)'.

En el presente caso, el Fundamento de Derecho primero de la sentencia razona acerca del Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral de las partes, deduciendo de ello el salario a efectos de despido. A continuación señala que ninguna discusión ha representado para las partes el hecho de que, si bien la actora se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal de un hijo menor, el salario a los efectos de este procedimiento, debe resultar del que corresponda a la jornada ordinaria y no la reducida, razón por la que no se ha atendido a los importes que figuran en las nóminas de la actora.

Los cálculos dirigidos a determinar la indemnización derivada de un despido objetivo ex Art. 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores (20 días de salario por año de servicio), bajo los criterios del juzgador a quo anteriormente indicados, esto es, a jornada completa, y partiendo de un salario de 40,09 €, de una antigüedad de 2-11-2001 y de una fecha de despido de 27-3-2013 (hechos probados primero y segundo), darían como resultado una indemnización de 9.087,06, significativamente inferior a la fijada por la empresa, que asciende a 6.597 €, al partir de un salario de 29,45 €, correspondiente a la jornada reducida.

Por tanto, efectivamente en el presente caso el juzgador 'a quo' ha omitido las consecuencias que en la indemnización y en el despido conlleva el salario módulo de éste por las razones indicadas. Pero con independencia de que puede extraerse con claridad de la lectura íntegra de la sentencia que, decidido lo principal (esto es, que la jornada completa es la que debe ser tenida en cuenta), la inaplicación de tal conclusión a la indemnización y su influencia en la calificación del despido, es evidente que se trata de una omisión producida por manifiesto error material, no siendo por otra parte, motivo que con la nueva regulación del Texto Procesal, Ley 36/2011, deba suponer un vicio de procedimiento no subsanable en fase de recurso. En efecto, el art. 202.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone: ' Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

De conformidad con lo indicado, tales alegaciones del recurrente, -hayan o no sido examinadas o conocidas por el Juzgado- serán analizadas, motivadas y resueltas por esta Sala, dado que, como hemos razonado en párrafos anteriores, se encuentran recogidos en la sentencia todos los datos que permiten a esta Sala resolver al respecto sin necesidad de anular la sentencia

Para ello además, da pie el propio recurso, dado que en los siguientes motivos (de revisión fáctica y de censura jurídica) la recurrente alega y defiende las consecuencias de la inferior indemnización puesta a disposición por la empresa, con la consecuente calificación del despido como improcedente.

El motivo primero del recurso, en consecuencia, se desestima en cuanto a la petición de nulidad de la sentencia y se procederá a colmar el defecto procesal por esta Sala en Fundamentos Jurídicos posteriores.

TERCERO: El motivo de revisión fáctica propone la constancia en el hecho probado primero de que la actora había acordado con la empresa una disminución de jornada desde el 18-11-2008 y hasta la finalización de la situación de guarda legal, acogiéndose a lo dispuesto en el Art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores .

El hecho que se pretende incluir se encuentra reconocido en la propia sentencia, la cual razona al respecto, y es así mismo un extremo incontrovertido.

Ello no obstante, con la finalidad de conseguir una mayor claridad de la base fáctica, se admite lo solicitado.

CUARTO: El motivo de censura jurídica denuncia, con adecuado encaje adjetivo, la infracción del Art. 51.1 b) del Estatuto de los Trabajadores .

Debe subsanarse en primer lugar el error padecido en la referencia al Art. 51.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , al resultar claro que la materia al respecto de la que se alega en el presente motivo (la puesta disposición del trabajador de la indemnización en los supuestos de despidos objetivos) está regulada en el Art. 52.1 b) del mismo cuerpo legal , norma que exige en estos casos: ' Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva'.

Reiterando lo que señalamos en el Fundamento Jurídico segundo de esta sentencia, partimos de que tal y como indica el magistrado y establece la jurisprudencia ( STS 11-12-2001 , entre otras), la indemnización en los supuestos de jornada reducida por guarda legal de menor, se calcula conforme al salario que hubiera percibido la demandante de haber prestado servicios a jornada completa, en atención al mandato constitucional de protección a la familia ya a la infancia.

Así mismo, Disposición Adicional Décimo-octava del Estatuto de los Trabajadores , introducida por el apartado veintiuno de la disposición adicional décimo primera de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y relativa al cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida, establece: ' 1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley , será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

2. Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos establecidos en el párrafo décimo del artículo 48.4 y en el artículo 48 bis'.

En consecuencia, la indemnización derivada de un despido objetivo ex Art. 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores (20 días de salario por año deservicio), teniendo en cuenta una jornada completa y no la reducida de la que disfrutaba la demandante, partiendo de un salario de 40,09 €, de una antigüedad de 2-11-2001 y de una fecha de despido de 27-3-2013 (hechos probados primero y segundo), darían como resultado una indemnización de 9.087,06. La calculada por la empresa asciende a 6.597 €, al partir de un salario de 29,45 €, correspondiente a la jornada reducida.

Al respecto de las consecuencias del error en la indemnización, la sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-2014 , analizando así mismo un supuesto de jornada reducida por guarda legal declaró:

'.... hay que tener en cuenta que el artículo 122 3 de la LRJS (RCL 2011, 1845) establece: 'La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) .

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.'; por ello el defecto en el cálculo de la indemnización no determina la nulidad del despido.

El ordinal decimocuarto de la relación fáctica consta que 'la empresa puso a disposición de la actora la cantidad de 10.652,24 euros en concepto de indemnización. En el Cálculo de dicha cantidad no se ha tenido en cuenta ni el salario variable de la actora, ni el salario a jornada completa, ni la antigüedad real de la misma' y asimismo consta fundamento de derecho séptimo el reconocimiento en el acto de juicio por la demandada de la antigüedad real de la trabajadora.

La sentencia de esta misma Sala de 11 de enero de 2013 (AS 2013, 1987) , Recurso: 5735/2012 indica ' La última cuestión que nos queda por abordar se circunscribe a determinar si la diferencia en el pago de la indemnización que trae causa de la extinción por causas objetivas del contrato de la demandante constituye un error disculpable, o no. A tal fin, recordar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2.006 (RJ 2006, 6573) , asimismo unificadora, que dice: '(...) También es orientativa, media identidad de razón, la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que 'congela' los salarios de trámite [ art. 56.2ET ], caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por ' error excusable' y la consignación insuficiente por negligencia o ' error inexcusable ', pues una interpretación 'excesivamente rigorista y cerrada' del precepto, 'en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones', de forma que el 'criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto', y 'cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación' ( SSTS 24/04/00 (RJ 2000, 4795 ) ; y 19/06/03 (RJ 2003, 5408) ). Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada [por indemnización y salarios de trámite] exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 (RJ 1996 , 8624) ; 11/11/98 (RJ 1998 , 9627) ; 19/06/03 (RJ 2004, 5408 ) ; y 25/05/06 (RJ 2006, 3792) ); y -con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/04/00 , y la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' ( SSTS 11/11/98 , 19/06/03 ; y 25/05/06 )'.

VIGESIMO-TERCERO.- Luego pone de manifiesto: '(...) Ciertamente que poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es 'excusable' lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión'. En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad, excusabilidad, del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe. Apurando más el concepto se ha de indicar, en su delimitación negativa, que el ' error excusable' de que trata el art. 122.3 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266 CC ( LEG 1889, 27 ) ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil (LEG 1889, 27) ] y, sobre todo, estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error , pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de 'inexcusabilidad', respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Ya desde un planteamiento en positivo, el ' error excusable' es el que se produce aun a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia' [ art. 1903 CC ], en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'; y que 'el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo'. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error , producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar'.

(...)

Por tanto en el supuesto de autos, aplicando la jurisprudencia que cita la sentencia parcialmente trascrita, debe desestimarse el motivo pues la diferencia resultante entre el importe de la indemnización puesta a disposición y el que correspondía percibir a la actora en atención a su verdadera antigüedad, teniendo en cuenta según se indica en la sentencia el variable que percibía (hecho probado décimo cuarto) y que aun estando en jornada reducida el salario a tener en cuenta debe ser el que corresponda a su jornada completa, que no tuvo en cuenta la demandada, no fue un simple error material, sino por una discrepancia jurídica de la que la demandada era plenamente conocedora.

Por lo expuesto el despido seria improcedente y no nulo por la infracción cometida...'.

El criterio jurisprudencial expuesto lleva consigo la estimación del motivo segundo del recurso, al considerar el Tribunal Supremo que la determinación de la indemnización conforme a un salario correspondiente a la jornada reducida de la trabajadora por guarda legal, en lugar del que le hubiera correspondido por una jornada completa, no es un error excusable.

Estimado el correspondiente motivo del recurso, y declarada la improcedencia del despido por el defecto en la indemnización abonada por la empresa, no procede el conocimiento del último motivo del recurso que debate la existencia de causa económica, al resultar ya intrascendente a los efectos aquí tratados, si la misma es o no real.

CUARTO: Establecida la improcedencia del despido, resta por determinar la indemnización correspondiente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Partimos como módulos de cálculo de una antigüedad 2-11-200, de una fecha de despido de 27-2-2013, y de un salario a efectos de despido de 40,09 € (Hechos Probados primero y segundo).

Para determinar la legislación aplicable a estos efectos, ha de recordarse que la Disposición transitoria quinta del Real Decreto- ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece:

'Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto- ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3.(...)'.

Por su parte, la Disposición Final Décimo-sexta del referido Real Decreto Ley 3/12, de 10 de febrero , dispone que ' El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado'.

Esta Norma fue publicada en el BOE de 11-2-2012.

Así, desde el 2-11-2001 (antigüedad de la actora), hasta el 11-2-2012 (día anterior a la entrada en vigor de la indicada norma), al demandante se le computan 10 años, 3 meses y 9 días. A razón de 45 días de salario por año de servicio, resultaría una indemnización de 18.535,99€.

Desde el 12-2-2012 (día de entrada en vigor del RD Ley 3/12) hasta el 27-2-2013 (fecha del despido) el actor tendría trabajados 1 año y 5 días, que computarían éstos a su vez como un mes completo, resultando 1 año y 1 mes en total. A razón de 33 días de salario por año de servicio, correspondería una indemnización de 1.433,21€.

La suma de las dos cantidades indicadas totalizaría una indemnización de 19.969,20 €.

Por último, ha de señalarse que la legislación aplicable a la fecha del despido no impone -a diferencia de la regulación anterior- en los casos de improcedencia de aquél, el pago de salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Tamara contra la sentencia de fecha 30-7-2013, dictada por el juzgado de lo social nº 11 de Sevilla , en autos 412/2013, seguidos a instancia de Tamara contra FRIGORÍFICOS MATUTANO S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla Resolución impugnada, declaramos la improcedencia del despido de la actora efectuado el 27-2-2013, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita a la accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a 19.969,20 €, con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en este caso, pagará al demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, inclusive, hasta el de la notificación de esta sentencia al condenado. Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia relativo a las demás cantidades reclamadas, las cuales no han sido objeto de recurso.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a