Sentencia SOCIAL Nº 2997/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3157/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 3157/19 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.En Sevilla, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2997 /19

En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Rocío, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Córdoba, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 11/19 se presentó demanda por Dª Rocío, sobre tutela derechos fundamentales, contra la empresa Deza Calidad S.A., habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/06/19 por el Juzgado de referencia en que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- Rocío, trabaja por cuenta y orden de la empresa DEZA CALIDAD SA a tiempo parcial (25 horas y 30 minutos semanales), con categoría profesional de Grupo B2, realizando funciones de cajera en el centro de trabajo del centro comercial 'ZOCO' de Córdoba, con salario regulador de 720,04 €.

SEGUNDO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de DEZA CALIDAD SA.

TERCERO.- En fecha 23/11/18 a la trabajadora se le notificó carta de sanción de 23/11/18, que obra al folio 20 y ss, y doy por reproducida en lo no expuesto.

El motivo de sanción era haber cobrado dos veces el mismo producto a un cliente al realizar su compra, en concreto un paquete de galletas 'Tosta Rica' por un valor de 5,58 € en lugar de 2,79 €.

La carta de sanción hacía referencia al descuido en el desempeño de las funciones que venía siendo habitual.

Tipificaba los hechos conforme el art. 31.c.12 y 13 del convenio de aplicación con falta muy grave, sancionándola con una amonestación escrita.

CUARTO.- Ha quedado probado que la trabajadora cobró dos veces un mismo

producto a un cliente, quien fue a reclamar al establecimiento al día siguiente.

Para su comprobación la empresa visualizó las grabaciones de las cámaras de seguridad que la empresa tiene instaladas en la línea de cajas. Estas cámaras están distribuidas para evitar ángulos muertos, sin que ninguna caja esté más vigilada que otra.

Los hechos objeto de sanción ocurrieron en la caja 16, que es una caja 'tradicional'. La trabajadora ha desarrollado su actividad en esa caja en repetidas ocasiones.

El Servicio de prevención de riesgos ha recomendado que la trabajadora debe efectuar su tarea alternando en caja rápida, de pedidos a domicilio y tradicional. El motivo de esta indicación es para evitar el trabajo continuado en caja rápida o de pedido a domicilio, donde la manipulación de carga es superior. Para atender lo anterior la empresa suele situar a la

trabajadora en una caja tradicional. La trabajadora ha manifestado quejas en relación a tal petición, constando respuestas de la empresa en términos previstos a los folios 106 y ss, que doy por reproducido.

QUINTO.- La trabajadora fue objeto de despido disciplinario por carta de 19/3/18. La sanción fue recurrida, dando lugar al proceso de despido seguido en este juzgado con el nº de procedimiento 394/1, dictándose sentencia el 12/7/18 (f. 13 y ss, que doy por reproducida en lo no expuesto). La sentencia, que no es firme (habiendo sido readmitida la trabajadora),

declaró la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, si bien reconocía comportamientos como los de no devolver la tarjeta de crédito con la que pagaban a clientes (días 7, 8, 19 de febrero y 8 de marzo), y no cobrar un producto el 3 de marzo.

Al folio 24 y ss consta una nueva sanción a la trabajadora por hechos ocurridos los días 24 de noviembre y 7 de diciembre de 2018 (f. 24 y ss). Esta sanción no son firme.

SEXTO.- El 7/11/18 el sindicato CCOO presentó escrito a la empresa demandada en el que informaba que la trabajadora había sido elegida como delegada sindical en términos de lo establecido en los arts. 9 y 10 de al LOLS (f. 21). Esta comunicación fue contestada con otra de DEZA CALIDAD SA en la que no reconocía la tal condición (f. 87). CCOO remitió nueva carta en diciembre en la que se indicaba que con fecha 14/12/18 se había procedido a

la constitución de la sección sindical de CCOO en DEZA CALIDAD SA ( art. 8 de la LOLS), procediendo a nombrar a su secretaria general a la hoy demandante (f. 23).

En las elecciones celebradas el 7/11/18 en el centro de trabajo DEZA CALIDAD (ZOCO) CCOO no obtuvo representación dentro del comité de empresa (f. 89 y ss).

Al documento que obra al folio 116 se certifica que en el cuatrienio 2015-2018 CCOO es el segundo sindicato con mayor representación en Córdoba, con un porcentaje del 36,40%.

SÉPTIMO.- El día 4/12/18 se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC y el 26/12/18 se celebró el preceptivo acto con el resultado de intentado sin avenencia (f. 31).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia dictada en proceso a través del cual se impugnaba por la trabajadora la sanción impuesta por la empresa alegándose violación de derechos fundamentales, contiene el siguiente fallo:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Rocío, contra la empresa DEZA CALIDAD S.A, debo revocar parcialmente la sanción por falta muy grave impuesta por carta de 23/11/18, declarando que los hechos referidos y acreditados de la citada carta son merecedores de ser calificados de falta grave, conforme el art. 31.B.11) del convenio de aplicación, pudiendo ser impuesta por la empresa la sanción de amonestación en los términos y plazos previstos en el art. 115.1.c) de la LRJS .'

Frente a dicha sentencia se alza en Suplicación la trabajadora a través de su representación letrada, invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación de los hecho probados probados, TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SEXTO, para los que propone la siguiente literalidad:

' TERCERO.-En fecha 23/11/18 a la trabajadora se le notificó carta de sanción de 23/11/18, que obra al folio 20 y ss, y doy por reproducida en lo no expuesto. El motivo de sanción era haber cobrado dos veces el mismo producto a un cliente al realizar su compra, en concreto un paquete de galletas 'Tosta Rica' por un valor de 5,58 euros en lugar de 2,79 euros. La carta de sanción hacía referencia al descuido en el desempeño de las funciones que venía siendo habitual. Tipificaba los hechos conforme el art. 31.c.12 y 13 del convenio de aplicación con falta muy grave, sancionándola con una amonestación escrita. LOS HECHOS NO ESTÁN TIPIFICADOS COMO INFRACCIÓN EN CONVENIO COLECTIVO APLICABLE . Así se deduce de convenio colectivo vigente entre las partes. CUARTO.- Ha quedado probado que la trabajadora cobró dos veces un mismo producto a un cliente, quien fue a reclamar al establecimiento al día siguiente. Para su comprobación la empresa visualizó las grabaciones de las cámaras de seguridad que la empresa tiene instaladas en la línea de cajas. Estas cámaras están distribuidas para evitar ángulos muertos, sin que ninguna caja esté más vigilada que otra. Los hechos objeto de sanción ocurrieron en la caja 16, que es una caja 'tradicional'. La trabajadora ha desarrollado su actividad en esa caja SIEMPRE. El Servicio de prevención de riesgos ha recomendado que la trabajadora debe efectuar su tarea alternando en caja rápida, de pedidos a domicilio y tradicional. El motivo de esta indicación es para evitar el trabajo continuado en caja rápida o de pedido a domicilio, donde la manipulación de carga es superior. Para atender lo anterior la empresa suele situar a la trabajadora SIEMPRE en LA CAJA 16 SIN ALTERNANCIA CON OTRO TIPO DE CAJAS. La trabajadora ha manifestado quejas en relación a tal petición, constando respuestas de la empresa en términos previstos a los folios 106 y ss, que doy por reproducido.QUINTO.- La trabajadora fue objeto de despido disciplinario por carta de 19/3/18. La sanción fue recurrida, dando lugar al proceso de despido seguido en este juzgado con el nº de procedimiento 394/1, dictándose sentencia el 12/7/18 (f. 13 y ss, que doy por reproducida en lo no en lo no expuesto. La sentencia, que no es firme (habiendo sido readmitida la trabajadora). , declaró la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, si bien reconocía comportamientos como los de no devolver la tarjeta de crédito con la que pagaban a clientes (días 7, 8, 19 de febrero y 8 de marzo), y no cobrar un producto el 3 de marzo. LA SENTENCIA TAMBIÉN RECOGE CON AL PRIMERO DE LOS RELATADOS (TARJETAS DE CRÉDITO), QUE LA TESTIGO DE LA DEMANDADA RECONOCE QUE NO ES UN HECHO AISLADO Y QUE OCURRE EN REPETIDAS OCASIONES, SIN EMBARGONO SE CONOCEN RESPUESTAS SANCIONADORAS COMO LA AHORA ADOPTADA. Al folio 24 y ss consta una nueva sanción a la trabajadora por hechos ocurridos los días 24 de noviembre y 7 de diciembre de 2018 (f. 24 y ss). Esta sanción no son firme. SEXTO.- El 7/11/18 el sindicato CC.OO presentó escrito a la empresa demandada en el que informaba que la trabajadora había sido elegida como delegada sindical en términos de lo establecido en los arts. 9 y 10 de la LOLS (f.21). Esta comunicación fue contestada con otra de DEZA CALIDAD S.A. en la que no reconocía la tal condición (f.87). CC.OO remitió nueva carta en diciembre en la que se indicaba que con fecha 14/12/18 se había procedido a la constitución de la sección sindical de CC.OO en DEZA CALIDAD S.A. ( art. 8 de la LOLS ), procediendo a nombrar a su secretaría general a la hoy demandante (f. 23). En las elecciones celebradas el 7/11/18 en el centro de trabajo DEZA CALIDAD (ZOCO) CC.OO no obtuvo representación dentro del comité de empresa (f.89 y ss). Al documento que obra al folio 116 se certifica que en el cuatrienio 2015-2018 CC.OO es el segundo sindicato con mayor representación en Córdoba, con un porcentaje del 36,40%. LA DEMANDADA OMITIÓ TRÁMITE DE APERTURA DE EXPEDIENTE CONTRADICTORIO Y AUDIENCIA A DELEGADOS SINDICALES A PESAR CONOCER LA CONDICIÓN DE REPRESENTANTE SINDICAL DE LA TRABAJADORA EN LA FECHA DE LOS HECHOS SANCIONADOS.

Para resolver estos motivos de recurso, habrá de partirse de la doctrina general, según la cual, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, recurso que no cabe confundir con una segunda instancia o apelación ordinaria, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, ya que su fundamental finalidad es el examen del derecho aplicado, las normas que disciplinan esta vía de recurso, articulo 193 b) y 196.3 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dejan para la revisión de los hechos un cauce muy estricto, y la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados, que han de recoger la valoración de los elementos de convicción por parte del juzgador de instancia a quien el artículo 97.2 de la ley citada encomienda tal tarea, ha de ajustarse a los requisitos que ha precisado la jurisprudencia, baste al efecto citar la Sentencia de 16 junio 2015, (Tribunal Supremo (Sala de lo Social), que si bien se refiere al recurso de casación ordinaria, se puede aplicar sin duda al recurso de Suplicación; dicha sentencia al respecto dice lo siguiente: Con carácter general sobre los presupuestos exigibles para que proceda la revisión fáctica en el recurso de casación ordinario y como recuerda, entre otras, la STS/IV 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) (rco 285/2011 ), debe señalarse que establece reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala de casación, reflejada, entre otras en la STS/IV 5-junio-2011 (rco 158/2010 ), 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08 ; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09 ; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )', así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 (RJ 2011, 2093) -rco 75/10 ; 18/01/11 (RJ 2011, 2431) -rco 98/09 ; y 20/01/11 (RJ 2011, 661) -rco 93/10 ). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 (RJ 2006, 4567) - rco 79/05 ; y 20/06/06 (RJ 2006, 5358) -rco 189/04 )'. Añadiendo que 'Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (RJ 2008, 999) (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' ".

Partiendo de esta doctrina, no es posible acceder a la primera de las revisiones que se propone, porque, en primer lugar no han de figurar en hechos probados de la sentencia hechos negativos, pero sobre todo porque acceder a lo peticionado, seria incluir en el relato fáctico, valoraciones jurídicas impropias de figurar en los hechos probados porque predeterminarían el fallo.

Tampoco es posible acceder a la segunda de las revisiones porque, no se indica documento o pericia concretos que permitan, deducir que la trabajadora es siempre colocada en la ' caja 16', resultando insuficiente a estos efectos, la referencia genérica que se efectúa a la documental obrante en las actuaciones.

Igualmente ha de ser rechazada la revisión que se solicita del hecho probado quinto, porque el referenciado hecho probado, ya se remite integrante a la sentencia de despido que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión dando por reproducido íntegramente su contenido por lo que no es necesario constatar contenidos parciales de aquella sentencia.

Finalmente tampoco ha de ser aceptada la revisión del hecho probado sexto, porque no es necesario hacer constar que la demandada omitió el tramite de apertura de expediente contradictorio previo a la imposición de la sanción, de lo que ya parte la sentencia de instancia y tampoco ha de hacerse constar que la empresa conocía la condición de representante sindical de la trabajadora en la fecha de los hechos sancionados, porque ello no se deduce de la documentación invocada..

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 17.1 segundo párrafo de Estatuto de los Trabajadores, para defender la recurrente que se ha de declarar nula la sanción porque se ha adoptado por parte de la empresa como represalia al hecho de haber ejercido la trabajadora acción de despido en defensa de su derecho dictándose al respecto sentencia que declaró su despido nulo.

Al respecto del derecho a la indemnidad laboral como derecho fundamental, condensa la doctrina la Sentencia de 17 junio 2015 que literalmente dice : Se afirma que " Centrada la cuestión en debatir sobre la 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993 , 14 ) . .; ... 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) . ..; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ... SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET (RCL 1995, 997) ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010 , 76 ) ...; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011 , 6 ) ...; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo ...; y 342/2006, de 11/Diciembre (RTC 2006, 342) .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 (RJ 2009, 1435) -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 (RJ 2009, 5520) -rcud 152/08 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Junio (RTC 2008 , 92) , de 21/Julio. ..; 125/2008 , de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) .... Y SSTS 14/04/11 (RJ 2011, 3955) -rco 164/10 ; 25/06/12 (RJ 2012, 7629) -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre (RTC 2007 , 183 ) . ..; 257/2007 , de 17/Diciembre . ..; y 74/2008, de 23/Junio (RTC 2008, 74) ...); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre (RTC 2005 , 326 ) , ...; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ...) ".En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencias mas recientes como la Sentencia núm. 236/2016 de 18 marzo y la Sentencia núm. 236/2016 de 18 marzo.

Aplicada dicha doctrina al caso que se estudia, permite partir de que ciertamente puede apreciarse el panorama indiciario que autoriza el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa de probar que los hechos motivadores de la decisión de sancionar a la trabajadora son reales y la propia decisión sancionadora legitima y ajena a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, toda vez que la trabajadora, con carácter previo a la sanción que ahora se enjuicia, había sido objeto de despido disciplinario que fue declarado nulo, lo que puede dar lugar a un ambiente propicio a la discriminación. Ahora bien, no negados por la recurrente los hechos que han dado lugar a la sanción, recurrente que se limita en su recurso a manifestar que los hechos no tienen encaje en el catalogo de las infracciones que tipifica el Convenio Colectivo, no es posible concluir a priori, en la infracción de derecho fundamental denunciada y habrá de recordarse que haber obtenido sentencia favorable a sus intereses con anterioridad a la sanción cuya corrección ahora se dilucida, ni supone para la trabajadora la posibilidad de escapar al control empresarial en el ejercicio de sus funciones laborales, ni la blinda ante la facultad disciplinaria de la empresa. Por ello, no puede entenderse acreditada la vulneración de derecho fundamental invocado y ha de decirse, si los hechos imputados tienen o no encaje en las conductas que, como sancionables, tipifica el Convenio Colectivo de aplicación, lo que la recurrente niega, a la vez que alega por ello infracción de lo dispuesto en el artículo 58.1 de Estatuto de los Trabajadores.

El referenciado Convenio Colectivo que es el de la propia empresa, publicado en BOPC de 3 de abril de 2018, tipifica como falta grave en su articulo 31.b) 11: descuidos o errores tales como no colocar las etiquetas que llegan a las tiendas o no hacerlo en el articulo correspondiente, no etiquetar correctamente los servicios a domicilio, así como no entregar correctamente los bultos de los mismos a los clientes'.En esta falta incardina la conducta de la trabajadora la sentencia de instancia, estimado en parte la demanda de aquella, declarando que no constituyen la falta muy grave del articulo 31.c)12 y 13 del Convenio Colectivo que le imputaba la empleadora y son merecedores de ser calificados de falta grave, pudiendo ser impuesta por la empresa la sanción que corresponda. La Sala comparte íntegramente el criterio del juzgador de instancia, porque de descuido, entendiendo por tal la falta de atención o cuidado, ha de calificarse la conducta de la recurrente que cobró dos veces el mismo producto a un cliente que reclamó al día siguiente, que era lo que se le imputaba según se recoge en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, hechos que no se han negado por la recurrente, sin que por ello, sea atendible la alegación de no estar tipificada la conducta, habida cuenta que no contiene la norma paccionada que se ha transcrito una enumeración cerrada de las conductas que constituyen la infracción que tipifica, sino una lista abierta en la que caben mas comportamientos de los enumerados, lo que se extrae de la expresión 'tales como' seguida de las conductas que enumera a titulo ejemplificativo.

Estos razonamientos conduce a la desestimación de los dos motivos de recurso estudiados y también a la desestimación de la petición de indemnización que se solicita por la violación del derecho fundamental alegado, porque no acreditada la infracción denunciada no procede indemnización alguna.

CUARTO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita, en el siguiente motivo de recurso el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 114.2 y 115.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con lo dispuesto en los artículos 8.9 y 10 de LOLS defendiendo la recurrente que la sanción ha de ser declara nula por no haberse instruido expediente contradictorio, requisito que entiende imprescindible por ser , dice, representante de los trabajadores. Para resolver este motivo de recurso, como no puede ser de otra manera, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, ha de partirse de los hechos probados de la sentencia que al respecto, consigna en el ordinal sexto que en las elecciones sindicales celebradas el 7/11/18 en el centro de trabajo DEZA CALIDAD (ZOCO), CCOO no obtuvo representación dentro del comité de empresa, si bien el cuatrienio 2015-2018, CCOO es el segundo sindicato con mayor representación en Córdoba, con un porcentaje del 36,40%. se consigna también que el día l7/11/18 el sindicato CCOO presentó escrito a la empresa demandada en el que informaba que la trabajadora había sido elegida como delegada sindical en términos de lo establecido en los arts. 9 y 10 de al LOLS y siendo esta comunicación contestada con otra de DEZA CALIDAD SA negando el reconocimiento de tal condición, CCOO no remitió nueva comunicación hasta la carta de diciembre en la que se indicaba que con fecha 14/12/18 se había procedido a la constitución de la sección sindical de CCOO en DEZA CALIDAD SA ( art. 8 de la LOLS), procediendo a nombrar a su secretaria general, la ahora recurrente.

De tales datos se extrae que la actora no era, cuando sucedieron los hechos enjuiciados, representante de los trabajadores ni lo ha sido con posterioridad; técnicamente los representantes de los trabajadores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 61 a 67 de Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, son los delegados de personal los representantes legales de los trabajadores en la empresa, delegados que son elegidos por los trabajadores y entre ellos y la trabajadora aquí actora no goza, según se ha expuesto de tal condición. Ademas, según se extrae de lo dispuesto en los artículos 8 y 10 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, los trabajadores de una empresa o centro de trabajo que se encuentren afiliados a un mismo sindicato con presencia en los comités de empresa, pueden constituir una Sección Sindical, y elegir en este caso, entre los afiliados al Delegado Sindical, de manera que el delegado sindical no es un representante de los trabajadores en sentido estricto, sino un representante de la Sección Sindical respectiva. En el caso enjuiciado, como razona la sentencia de instancia, en el momento que ocurrieron los hechos enjuiciados, ni siquiera a la fecha de la notificación de la sanción, tenia la condición de delegada sindical toda vez que no puede ostentar tal condición nadie, en tanto en la empresa no se constituya la sección sindical, lo que según se extrae del hecho probado sexto no se constituyo hasta el día 14.12.18, tras haberse impuesto a la trabajadora la sanción que tratamos. Por ello, en el caso examinado, no era necesario el expediente contradictorio regulado en el artículo 55.1 Estatuto de los Trabajadores y apdo. a), 68 del mismo texto legal.

No procede pues la nulidad de la sanción por la causa estudiada, debiendo ser desestimado el motivo de recurso estudiado y desestimados también los demás motivos ya estudiados, es lo procedente la desestimación del recurso completo, lo que acarrea la confirmación de la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Rocío, contra la sentencia dictada en los autos nº 11/19 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Córdoba, en virtud de demanda formulada por Dª Rocío, contra la empresa Deza Calidad S.A, habiéndose citado al Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3157.19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3157.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.