Sentencia Social Nº 2998/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0030657

MDT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 26 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2998/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por EGARSAT Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n 276 frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 1 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento nº 482/2008 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Saturnino y 18-14 Stacci, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 06.06.08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por EGARSAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276 en reclamación de situación de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, subsidiariamente de situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo frente al INSS, TGSS, Saturnino y 18-14 STACCI S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contenidas en su contra en el escrito de demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Saturnino , nacido el 24 de febrero de 1955, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de oficial de cerrajero, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión del 55% de una base reguladora de 947'73, con importe actual de 649'1 euros.

Las lesiones que dieron lugar a dicha declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común fueron "hernia discal L4-L5 dos IQ. Actualmente fibrosis post-quirúrgica que engloba raíz L5-D. Lumbociatalgia".

SEGUNDO.- El Sr Saturnino , prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 18-14 STACCI S.L. con categoría profesional de operario textil, sufrió un accidente de trabajo el 2 de septiembre de 2005, iniciando en dicha fecha baja por IT agotando subsidio el 26 de noviembre de 2007.

TERCERO.- La empresa 18-14 STACCI S.L. tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la mutua EGARSAT, estando al corriente del pago de sus cuotas.

CUARTO.- Se inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS quien por resolución de 6 de febrero de 2008 recalificó al Sr Saturnino en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de operario textil, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 18.800'19 euros anuales más revalorizaciones, siendo responsables del pago de 521'25 euros el INSS y del resto EGARSAT.

Interpuesta reclamación previa por la Mutua demandante, la misma fue desestimada por resolución de 14 de mayo de 2008.

QUINTO.- Según dictamen del ICAM de 26 de noviembre de 2007 el actor presenta como lesiones: "rotura manguito rotadores del hombro derecho con subluxación superior de la cabeza humeral, intervenido. RNM (11.06): atrofia cuerpo muscular de supraespinoso e infraespinoso con signos de ruptura total y completa del manguito de rotadores con ascenso de la cabeza humeral y obliteración completa del espacio acromio-humeral. Derrame articular y tendinopatía subescapular. Secuelas: limitación funcional de la ESD", indicando en las observaciones "presunción de incapacidad permanente para trabajos que requieran fuerza y movimientos de flexo-abducción repetidos del hombro derecho".

SEXTO.- El Sr Saturnino padece las lesiones recogidas en el dictamen del ICAM de 26 de noviembre de 2007 citado, acreditando en prueba biomecánica de 12 de noviembre de 2007 un "conjunto de déficits que representan una limitación funcional significativa para tareas que requieran fuerza y movimientos de flexo- abducción repetidos del hombro derecho".

SEPTIMO. El actor es diestro.

OCTAVO.- De estimarse la demanda la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo es de 1.545'47 euros mensuales y el importe a percibir por el Sr Saturnino en caso de apreciarse lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo es de 2.400 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las contrapartes este fue impugnado por la demandada Saturnino , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante Mutua Egarsat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 276, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que el trabajador Sr. Saturnino fuera declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes del Anexo 72D del Baremo, o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de operario textil, derivada del accidente trabajo que sufrió el día 2 de septiembre de 2.006, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), de fecha 6 de febrero de 2.008 que le declaró afecto de una incapacidad permanente total para dicha profesión, previo dictamen del ICAM de fecha 26 de noviembre de 2.007. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandado en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado segundo de la sentencia recurrida únicamente para que se especifique que la categoría profesional de operario textil equivale a la de oficial textil, lo que fundamenta en los documentos obrantes en autos que señala, lo que estima que es trascendente para la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, ya que de acuerdo con el nomenclátor de la industria textil de 1966 es la persona que maneja una máquina, lo que se deduce también por el hecho de que el accidente de trabajo que sufrió el Sr. Saturnino ocurrió mientras desclavaba el motor de una máquina. Esta Sala no tiene ningún inconveniente en cambiar la palabra operario por la de oficial aun cuando, como dice el trabajador en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, ambas palabras, operario y oficial son totalmente equivalentes y de uso cotidiano, siendo cierto que la palabra oficial denota conocimientos especializados en la profesión de que se trate, mientras que la palabra operario puede referirse a cualquier trabajador, incluyendo a los no cualificados, debiendo realizar ambos esfuerzos físicos equivalentes al tratarse de trabajos de tipo manual.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , que ha de entenderse referido a la incapacidad permanente total para la profesión habitual, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 137.4 de dicha ley , que actualmente continúa vigente, da el concepto legal de dicho grado de incapacidad como el que inhabilita a quien lo sufre para desempeñar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, entendiendo que el grado de incapacidad que le corresponde al trabajador demandado es el de lesiones permanentes no invalidantes del artículo 150 de la propia LGSS, en relación con la Orden TAS/1040/2005 , por el que se aprueba el Baremo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en particular su nº 72D, y subsidiariamente, la infracción del artículo 137.1 .a), que ha de entenderse referido al vigente artículo 137.3 , que da el concepto legal de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que supone una discapacidad de al menos el 33%, pero pudiendo llevar a cabo el trabajador todas o las fundamentales tareas de la misma, indicando que el nomenclátor de la industria y actividades y oficios o profesiones de la industria textil, aprobado por la Orden Ministerial de 28 de julio de 1966, define al oficial como el obrero mayor de 18 años que en la plenitud de sus conocimientos y facultades para el ejercicio de sus labores de la producción, tiene a su cuidado una labor determinada, según su especialidad y en su caso la vigilancia y entretenimiento de las máquinas necesarias en el proceso de fabricación, nomenclátor que sido sustituido por el Acuerdo entre las correspondientes representaciones empresariales y sindicales aprobado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 20 de junio de 1998, publicado en el BOE del día 3 de septiembre de 1998.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, en particular de su hecho quinto referido a las lesiones permanentes que padece el trabajador demandado, que no ha sido impugnado por la Mutua recurrente por el cauce legal adecuado del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en que se transcribe el dictamen del ICAM de fecha 26 de noviembre de 2007, según el cual el trabajador padece las siguientes lesiones: "Rotura manguito rotadores del hombro derecho con subluxación superior de la cabeza humeral, intervenido. RMN (11.06):Atrofia cuerpo muscular de supraespinoso e infraespinoso con signos de ruptura total y completa del manguito de rotadores con ascenso de la cabeza humeral y obliteración completa del espacio acromio-humeral. Derrame articular y tendinopatía subescapular. Secuelas: limitación funcional de la ESD", indicando las observaciones "presunción de incapacidad permanente para trabajos que requieran fuerza y movimientos de flexión-abducción repetidos del hombro derecho", debiéndose tener en cuenta también el contenido del fundamento de derecho tercero en que se dice que las lesiones relacionadas en el dictamen del ICAM, que afectan al hombro derecho del trabajador, deben tenerse como probadas ante la ausencia de elemento probatorio alguno aportado por la Mutua para desvirtuarlas, de manera que tratándose de lesiones que afectan de modo importe a su hombro derecho, siendo diestro, le incapacitan para el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión de oficial textil, en que se necesita la realización de movimientos con fuerza de carácter repetido, con la consecuencia de que la sentencia recurrida no ha infringido lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede su confirmación, previa en la desestimación del presente recurso de suplicación, debiéndose tener en cuenta que la referida sentencia se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde al magistrado de instancia con carácter fundamental tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como el alcance incapacitante de las mismas lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos, máxime cuando por la Mutua recurrente no se han impugnado las lesiones probadas del trabajador, todo ello de acuerdo con el contenido de la doctrina jurisprudencial de la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2004 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA EGARSAT contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona en fecha 1 de octubre de 2.008, recaída en los autos 482/08, seguidos en virtud de demanda formulada por la Mutua recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra el trabajador Don Saturnino , y contra la empresa 18-14 STACCI, S.L., en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito de 150,25 euros y la cantidad consignada para poder recurrir, así como tenga que abonar los honorarios del Letrado del trabajador que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.