Sentencia Social Nº 2999/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 852/2014 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0002635

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000852 /2014 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000866 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO

Recurrente/s: Nicanor

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:ANGEL REGUEIRA RACAMONDE

Recurrido/s:ALALAS SL

Abogado/a:MANUEL LOBATO IGLESIAS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. Dº EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000852/2014, formalizado por EL GRADUADO SOCIAL DON ANGEL REGUEIRA RACAMONDE, en nombre y representación de DON Nicanor , contra la sentencia número 866/2013, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000866 /2013, seguidos a instancia de DON Nicanor frente a ALALAS SL representada por el Letrado Sr. Lobato Iglesias, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dº Nicanor presentó demanda contra ALALAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 4/2014, de fecha trece de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante D. Nicanor , con D.N.I. n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada Alalás S.L., dedicada a la actividad de centro de día para personas mayores, desde el 20/06/2007, con categoría profesional de gerocultor, con una jornada a tiempo completo y en régimen de turnos de trabajo, y salario anual de 14.122'29 euros brutos, incluidas pagas extraordinarias, abonado mensualmente a través de cuenta bancaria. Ello en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido (no controvertido). SEGUNDO.- En fecha 28/05/2010, el Ayuntamiento de Lugo contrató la gestión del servicio público municipal del centro de día 'Antonio Gandoy' con la empresa demandada (documento n° 9 del ramo de prueba de la parte demandada, contrato de adjudicación). TERCERO.- El día 22/08/2013, y con efectos de esta fecha, la empresa comunicó al demandante, vía buro fax, su despido disciplinario por la comisión de una infracción muy grave, al amparo del artículo 48.c.2 del Convenio colectivo de aplicación y del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en virtud de los hechos que se relatan en la carta y que se tienen por reproducidos (documento n° 2 del ramo de prueba de la parte demandante). Hechos que fueron admitidos por la parte demandante en el acto de la vista. CUARTO.- A raíz de los hechos ocurridos el día 05/08/2013, referidos en la carta de despido, fue iniciado, con carácter previo a esta decisión extintiva, un expediente disciplinario contradictorio contra el demandante, del que se dio traslado al sindicato Comisiones Obreras, que no formuló ninguna alegación, y en el que resultó nombrado como instructor D. Bienvenido , quien aceptó el cargo en fecha 07/08/2013; y quien, tras examinar el informe efectuado, en aquella fecha, por la directora del centro de día 'Antonio Gandoy', Dña. Teresa , y las alegaciones del demandante, efectuadas por escrito, fechado el 16/08/2013, emitió propuesta de resolución del expediente, en fecha 21/08/2013, apreciando la existencia de infracción laboral de naturaleza grave y culpable y con la gravedad suficiente como para la imposición de la sanción de despido. Informe y propuesta de resolución que se dan por íntegramente reproducidos (documento n° 6 del ramo de prueba de la parte demandada, expediente contradictorio; y declaración testifical de D. Bienvenido ). QUINTO.- D. Bienvenido presta sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, desde el 25/06/2008, como trabajador social, en jornada a tiempo completo en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido (documento n° 8 del ramo de prueba de la parte demandada). SEXTO.- Los familiares de los usuarios del referido centro de día no formularon, formalmente por escrito, ninguna queja, en relación a los hechos ocurridos el 05/08/2013, pero si exigieron, verbalmente, explicaciones a la directora (declaración testifical de D. Bienvenido ); así como la empresa demandada se vio en la obligación de dar cuenta al Ayuntamiento de Lugo de lo ocurrido el mencionado día, ante los requerimientos de este (documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada). Asimismo, diversos medios de comunicación escrita se hicieron eco, durante varios días, del incidente (documento n° 14 del ramo de prueba de la parte demandante; y documento n° 5 del ramo de prueba de la parte demandada).SÉPTIMO.- El trabajador demandante ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores en el momento del despido (no controvertido). OCTAVO.- Se celebró, en fecha 11/09/2013, el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó sin avenencia (documental acompañada con la demanda).

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda de despido interpuesta por D. Nicanor , asistido por el Graduado Social Sr. Regueira Racamonde, contra la empresa Alalás S.L., representada por el Letrado Sr. Lobato Iglesias, DEBO DECLARAR Y DECLARO procedente el despido de la parte actora, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones contenidas en aquella demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Nicanor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ALALÁS, SL.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTE DE FEBRERO DE DOS MIL CATORCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTE DE MAYO DE DOS MIL CATORCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Nicanor contra la empresa ALALAS S.L. en ejercicio de acción de despido. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante interponiendo recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación de los motivos aducidos, declare improcedente el despido de D. Nicanor , condenando a la demandada a estar y pasar por los efectos que de ello se deriven. El recurso ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.- Como primer motivo de su recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS el recurrente solicita la modificación de dos hechos probados, petición que ha ser examinada conforme a reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En cuanto a la primera petición el recurrente solicita que se modifique el hecho probado tercero de la sentencia de instancia para añadir al final 'Hechos que tuvieron lugar en los vestuarios del centro, situados en los sótanos de edificio'

Apoya la adición en los documentos obrantes a los folios 45, 57 , 94 y 95.

La adición no procede puesto que como señala la parte impugnante del recurso la misma es intranscendente para la resolución del presente litigio ya que el hecho de que haya ocurrido el disparo en el sótano de las instalaciones no permite calificar la infracción cometida como leve o grave. A ello ha de añadirse que el despido no solo se fundamenta en la manipulación del arma de fuego en el vestuario masculino, - que sí está situado en el sótano- , sino también por haber transitado por las instalaciones del centro, hasta llegar al vestuario , con el arma de fuego, por lo que la totalidad de los hechos imputados no acaecen en el sótano del edificio.

La segunda modificación solicitada es por adición de un nuevo hecho probado noveno con el siguiente contenido:

'NOVENO.- No consta ninguna queja sobre el comportamiento del demandante por parte de los usuarios del servicio'.

Apoya la modificación en los folios obrante en los ordinales 84 y 86 .

Tampoco procede la adición por tratarse de un hecho negativo, y que por lo tanto no debe acceder al relato de hechos probados.

TERCERO .- A continuación la recurrente, por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS alega dos motivos diferentes: a) que no se cumplen los requisitos formales previstos en el artículo 49.3 del Convenio Colectivo y el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores , y b) por otro lado que la falta cometida no tiene la gravedad suficiente como para llevar aparejada la máxima sanción de despido por lo que alega la vulneración del art. 48 del Convenio Colectivo , en relación con los artículo 45 , 49 , 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , art 24 de la Carta Social Europea y art. 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El art 49 del Convenio Colectivo de aplicación dispone en su tercer párrafo que :'É absolutamente indispensable a tramitación do expediente contradictorio para a imposición de sancións , calquera que sexa a súa gravidade , cando se trate de membros do comité de empresa , como de delegados de personal , tanto se están en activos nos seus cargos sindicales como se aínda están no período regulamentario de garantías.'

En dicho precepto no se concreta cómo ha de ser la tramitación de dicho expediente contradictorio por lo hemos de acudir a la doctrina general establecida en relación al art. 68.a) del ET para contestar a los reproches realizados por la recurrente y que se concretan: en la falta de neutralidad del instructor del expediente que se limitó a leer las alegaciones realizadas por las partes, la no mención de datos que constan en la sentencia ahora impugnada, y el no haberse respetado al máximo las garantías del procedimiento.

A tal efecto podemos citar la STS de 25 de septiembre de 2012 , rec 4085/2011 que remitiéndose a sentencias anteriores ( STS de 4 de mayo de 2009, rec 789/2009 y de 22 de enero de 1991 entre otras) razona que ' el expediente disciplinario que exige el art. 68.a) ET para poder imponer a los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa alguna sanción por faltas graves o muy graves, consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones; y aunque en estos expedientes se pueden practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una actividad probatoria, esto no es requisito esencial para su validez y efectividad, y menos aún que en cada uno de tales expedientes se abra formalmente un período para la práctica de la prueba. Lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal, como prescribe el citado art. 68.a), pero esa exigencia no alcanza a la realización o práctica de pruebas ni a la existencia de un período probatorio, como fase diferenciada y específica dentro de la tramitación de aquél, máxime cuando el momento en que propiamente se ha de llevar a cabo la pertinente actividad probatoria es en el proceso judicial correspondiente, en el que puede efectuarse una prueba extensa y detallada. Y así la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 1987 ha declarado que son exigencias básicas del mencionado art. 68.a) «que antes de imponer efectivamente la sanción se abra un expediente contradictorio, se oiga en él al interesado y a los restantes representantes del personal», y que «ni el Estatuto exige un especial trámite de apertura, ni que se celebre ante la misma una especie de antejuicio, con fases de alegaciones, prueba y decisión»'.

En el presente litigio el recurrente, ha tenido la posibilidad de ser oído sin que pueda considerarse la nulidad del expediente por el hecho de no haberse practicado medios de prueba diferentes a la lectura de los informes y alegaciones, prueba que además el trabajador ni propone ni concreta en el escrito de alegaciones que presenta en el mismo en el que tampoco discute la irregularidad del expediente tramitado.

En cuanto a la neutralidad del instructor es cierto que, necesariamente, el mismo ha de ser imparcial para garantizar la pureza del procedimiento sancionador puesto que de lo contrario el expediente contradictorio se vería privado de todo contenido, neutralidad que ha de ser máxima en un supuesto como el presente en que el solo exista en la empresa un representante de los trabajadores que es precisamente el expedientado.

Pues bien , en el caso de autos, no se puede concluir la parcialidad del instructor por el hecho de que el pliego de cargos haya sido elaborado por la empresa habida cuenta que tal posibilidad no se atribuye de forma exclusiva al instructor; lo que sí le corresponde de forma exclusiva al instructor es la propuesta de resolución el expediente, y en este caso está fuera de toda duda que tal propuesta ha sido realizada en exclusiva por el instructor. Tampoco se puede reprochar al expediente que no se hubieran respetado al máximo las garantías puesto que , a pesar de que ni el Convenio Colectivo, ni el Estatuto de los Trabajadores lo exige, se comunicó al Sindicato Comisiones Obreras, por cuya lista había sido elegido el recurrente el inicio del expediente contradictorio. La recurrente discrepa en este punto señalando que la escrito obrante al folio 60 de los autos no acredita tal realidad, pero lo cierto es que en el folio anterior obra el resguardo de una carta certificada remitida en la misma fecha al sindicato CC.OO y la Magistrada de instancia considera como hecho probado ( en el cuarto) que se dio traslado del expediente disciplinario contradictorio abierto contra el demandante al sindicato Comisiones Obreras, sin que por éste se hubiera formulado alegación; hecho que no ha sido rebatido ni impugnado por la parte recurrente, por lo que no puede pretender que se deje sin efecto la valoración probatoria realizada por la Juez a quo.

Finalmente se trata de fundamentar la ineficacia del expediente contradictorio tramitado en el hecho de que en el mismo nada se hace constar en relación a las quejas de familiares de los residentes del centro de la tercera edad que se recogen en el hecho probado sexto. Dicha circunstancia no puede motivar la nulidad del expediente puesto que de lo que se trata es de que el trabajador pueda defenderse de los hechos motivadores del despido por lo que es necesario que exista correlación entre los hechos expresados en el expediente, y los hechos recogidos en la carta de despido ( STS 28 de septiembre de 1989 entre otras), y esta circunstancia se produce en el caso de autos puesto que si examinamos la carta de despido ninguna mención se realiza en relación a las protestas de dichos familiares. Es cierto que en el acto del juicio se ha practicado prueba en relación a las mismas, y se han considerado como acreditadas, pero tal circunstancia supondría en su caso, la infracción del art. 105.2 de la LRJS , - infracción que no se alega- pero no la nulidad del expediente tramitado puesto que el contenido de la carta de despido nada nuevo añade a lo que ha sido objeto de contradicción en el expediente previo.

Finalmente tampoco se puede admitir una inconcreción de los hechos imputados que no le permitieran adecuadamente defenderse máxime si tenemos en cuenta el contenido de sus quejas ( que no se concreta si el arma estaba cargada cuando entra en el centro o se cargó en el interior , y el tránsito por zonas comunes , con el riesgo que ello conlleva) puesto que el único que está en condiciones de conocer tales circunstancias es el propio actor, ya que él ha sido quién introdujo el arma de fuego en el centro de trabajo, por lo que sabrá si ya la llevaba cargada o no, y él es el único conocedor del trayecto que realizó desde la entrada hasta el vestuario masculino en el que ocurrió el disparo.

Por lo tanto este motivo de recurso se rechaza.

CUARTO . - Nos resta por examinar el último motivo de recurso en el que la recurrente alega como normas sustantivas infringidas el art. 48 del Convenio Colectivo , en relación con los artículo 45 , 49 , 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , art 24 de la Carta Social Europea y art. 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La empresa demandada procede al despido del trabajador encuadrando la conducta que se le imputa en una transgresión de la buena contractual tipificada en el art. 48.c.2 del ET en relación al art. 54.2.d) del ET . La recurrente , sin negar la realidad de los hechos que se le imputan entiende que no procede la máxima sanción puesto que no tiene suficiente gravedad; añade que los hechos por el cometidos no encuentran encuadre dentro del Convenio de aplicación que es refiere a la comisión de delito dolosos y que en todo cao el art 45 del ET establece la simple suspensión del contrato en el caso de privación de libertad del trabajado hasta que no recaiga sentencia condenatorio ; por lo tanto entiende no razonable la decisión empresarial que representa un efecto más pernicioso que el que la norma atribuye a la propia condena penal.

Empezando por estas últimas alegaciones del recurrente hemos de señalar que las mismas no son de recibo puesto que el hecho de que la conducta del trabajador no haya sido encuadrada penalmente dentro de un tipo delictivo y doloso ( circunstancia que tampoco nos consta puesto que en la sentencia no se refleja el resultado de las diligencias penales), no impide considerar que su conducta pueda ser constitutiva de una falta muy grave del punto 2 del art. 48.c) en donde se recoge como tal ' A fraude, a deslealtade e o abuso de confianza nas xestións encomendadas ' e'calquera conducta constitutiva de delitos dolosos ' : la utilización de una conjunción copulativa no puede llevar a dudas interpretativas. Por otro lado la causa de suspensión regulada en el art. 45 del ET nada tiene que ver con el presente supuesto puesto que está prevista para privaciones de libertad relacionadas con delito cometidos fuera del ámbito laboral ( y salvo que convencionalmente se hubiera previsto la extinción en este caso) puesto que de tratarse de delitos cometidos en dicho ámbito el empresario podría proceder , si se dan los requisitos legales y convencionales , a extinguir el contrato por despido disciplinario.

No obstante en el presente caso no se le despide por la comisión de un delito doloso sino por el fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas , esto es, por transgresión de la buena fe contractual. Se trata éste de un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la siguiente doctrina:

A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( Sentencia de 26 de enero de 1.987 , con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1.986 ).

B) La buena fe, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe' (artículo 7-1 ), pone coto al fraude de ley ( artículo 6-4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7-2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos; somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20-2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo substancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1 a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte transgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1.984 , con cita de la de 10 de mayo de 1.983 ).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984 ). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1.984 con cita de la de 30 de enero de 1.981 , entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987 ), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1.989 y recuerda la de 26 de febrero de 1.991 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54-2 d) del Estatuto de los Trabajadores , por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54-1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva. La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

E) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación ( Sentencia de 21 de noviembre de 1.984 ), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1.980 y 9 de mayo de 1.988 ).

También declara la mencionada doctrina jurisprudencial, que en ese incumplimiento se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo; se impone, pues, una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 9 de diciembre de 1.986 ).

Pues bien, atendiendo a tales parámetros la Sala entiende ajustada a derecho la resolución impugnada y así tal como señala la sentencia de instancia la conducta del demandante es suficientemente grave para llevar aparejada la máxima sanción disciplinaria y así : introduce en el centro de trabajo un arma ilegal, y dentro de su horario de trabajo la manipula cargada con munición, y se dispara hiriendo , desgraciadamente, al trabajador despedido ; y el hecho de que el único herido haya sido el actor no reduce la gravedad de lo acaecido puesto que el riesgo no solo fue exclusivo para él ya que no era la única persona que en ese momento estaba en el centro de trabajo, puesto que allí están los residentes, familiares y otros compañeros del actor, alguno de los cuales podía haber entrado en el momento del disparo en el vestuario y resultar herido .

Por otro lado el hecho de que finalmente no conste que la empresa hubiera sido sancionada económicamente o que hubiera perdido la adjudicación de la contrata no permite eludir la sanción al recurrente por inexistencia de perjuicios al empresario, puesto a consta que a la adjudicataria se le solicitaron explicaciones por parte del Concello, y también se evidencia un perjuicio para la misma a tenor de la publicidad alcanzada por el siniestro puesto que se publicaron en prensa , durante varios días, datos relativos a lo ocurrido entre los que constaban el nombre del centro de tercera edad y el nombre de la empresa adjudicataria.

En definitiva, la falta imputada al actor está correctamente encuadrada dentro de una infracción muy grave, y dentro de tal cualificación es a la empresa a quien le corresponde optar por una de las que en el Convenio apareja a tal infracción ; por lo tanto la sanción impuesta es proporcionada y ajustada a derecho por lo que no es admisible tampoco este motivo de recurso.

En vista de todo lo argumentado no podemos estimar que la sentencia incurra en las infracciones sustantivas que se le imputan , por lo que procede su integra confirmación y la desestimación del recurso presentado.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social D. Ángel Regueira Racamonde , actuando en nombre y representación de D. Nicanor contra la sentencia de fecha trece de enero de dos mil catorce , dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo en los autos 866/2013 , seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa ALALÁS S.L. ,. sobre DESPIDO, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.