Sentencia SOCIAL Nº 2999/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1691/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000175
F.S.
Recurso de Suplicación: 1691/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 17 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2999/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Mariola frente a la Sentencia del Juzgado Social 10
Barcelona de fecha 25 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 256/2017 y siendo
recurrido/a DIRECCION001 NUM000 , Comunidad de Bienes, Basilio , Bernardino y Fondo de Garantia
Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28-3-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Desestimo la demanda promovida por la trabajadora Mariola contra la empresa DIRECCION001 NUM000 , Comunidad de Bienes, Basilio , Bernardino , y el Fondo de Garantía Salarial, absolviendo a los susodichos demandados de las pretensiones objeto de la misma.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1. La trabajadora demandante presta servicios en la empresa demandada DIRECCION001 NUM000 , CB, integrada por los dos notarios demandados, con antigüedad reconocida de 1 de octubre de 2000, categoría profesional de administrativa, salario de 2.523,71 euros mensuales con inclusión de la prorrata de las pagas extras, en centro de trabajo de calle Mallorca, 264, Barcelona, mediante contrato indefinido.

2. Con anterioridad, y desde el 7 de diciembre de 1983, había sido trabajadora del empresario Isaac , dedicado también a la actividad de notaría, con centro de trabajo en la Ronda Universidad, 33, Barcelona, habiendo causado baja laboral voluntaria el 29 de septiembre de 2000. Suscribió un documento de saldo y finiquito en el que decía: 'El trabajador extingue voluntariamente el contrato de trabajo suscrito con Isaac , entendiéndose que renuncia expresamente a cualquier derecho adquirido para los casos de readmisión, comprometiéndose a que la indicada relación laboral la da expresamente por concluida'.

3. El 1 de octubre de 2000 fue contratada por la empresa Estudio Notarial, SCP. Esta sociedad se constituyó el 1 de junio de 2000 por tres corredores de comercio y con efectos de 1 de octubre de 2000 (día en que pasaron a ser notarios) se incorporó el susodicho Isaac , quien se desvinculó por jubilación el 12 de julio de 2001. La oficina estaba en la calle Mallorca, 264.

4. En el año 2003 varios trabajadores que, como la actora, habían causado baja laboral con el indicado notario y contratados por la empresa demandada, expusieron en escritura pública, como actas de manifestaciones, individuales, la situación producida, y declarando en esencia que la baja voluntaria fue una decisión libre.

5. Sobre los incumplimientos empresariales alegados y en relación con los mismos se ha acreditado: 1º. Que en los años 1998, 1999 y 2000, la trabajadora percibió una paga extraordinaria adicional en el mes de abril; 2º. Que realizaba las funciones de cobrar facturas, entrega de escrituras y demás documentación y atender el teléfono, integrada en el departamento de contabilidad, con otros tres trabajadores; 3º. Que inicialmente estaba en un pequeño despacho, sola, a causa de efectuarse allí los cobros, pero desde hace varios años, y por las dificultades que ocasionaba cuando estaba de vacaciones, se la colocó con los otros del departamento; 4º. Que por el motivo de estar sola en un despacho se la veía poco, y alguna vez se el demandado Basilio y algún otro trabajador le decía en broma si era nueva; 5º. Que con motivo de una cena de Navidad se le regaló por el amigo invisible un chaleco amarillo, con la broma de regular el tráfico por estar en recepción; 6º. Que el 30 de enero de 2012 fue sancionada con amonestación por escrito, por incumplimiento grave y reiterado en su deber de reclamación de facturas impagadas, tras diversas advertencias de la dirección, habiendo omitido la correspondiente comunicación a los notarios de dichas facturas impagadas y las incidencias en el cobro; 7º. Que el 17 de diciembre de 2012 el demandado Basilio envió un correo electrónico a diecinueve trabajadores, entre ellos la actora, en el que decía, entre otras cosas: 'sólo he visto motivación en algunos de vosotros', 'no quiero oír ni la más mínima queja de nadie de aquí a final de año', 'en España los 'funcionarios' se están acabando (...) y aquí en este despacho más de uno se cree que es un funcionario', 'pobre del que, sin el permiso de los notarios, rechace algún tema, no atienda la llamada o diga a algún cliente que no se le puede atender porque hay mucho trabajo', quiero recordaros, por si alguno no lo sabe, de esos que se les cae el bolígrafo cuando llega la hora, que el horario que hacéis es de 35 horas y media, cuando por contrato es de 38', disfrutáis de puentes, de muchas tardes vísperas de fiesta, como la tarde Navidad o de Noche vieja ... etc que no se trabaja, no porque sea fiesta sino porque pensamos que algunos de vosotros sí que se lo merecen', 'más de uno pensará que soy 'injusto' o demasiado 'exigente' pero estáis muy equivocados. Lucho por mi, por mi familia y por vosotros', 'para mi sería un éxito, que deseo, poder salir de la crisis sin que se pierda ningún empleo en esta notaría', 'no puedo aceptar bajo ningún pretexto que se pierdan clientes', 'y no me vengáis con cuentos pues lo vengo comprobando día a día. Estais mal acostumbrados pues durante mucho tiempo hemos estado 3 notarios dispuestos a todo, pero eso ha de cambiar, 'gracias a los que se implican en el despacho y lo siento por los que no lo hagan'; el día 13 del mismo mes ya había enviado otro mucho más breve; obran en la documental de la trabajadora, y se tienen por reproducidos enteros; 8º. Que el 4 de octubre de 2016 el demandado Basilio , en su despacho, reprendió airadamente a la actora por motivos laborales; 9º. Que al día siguiente la trabajadora inició una baja médica por contingencias comunes; en el parte médico de confirmación de 30 de junio de 2017 se informaba 'control por psiquiatría CSMA / Persiste cuadro ansioso depresivo reactivo a situación laboral'; 10º. Que el 7 de octubre el antedicho demandado le envió un WhatsApp a la demandante, con el siguiente texto: 'Buenas tardes Mariola . En primer lugar disculparme por lo del martes. Siento lo que pasó pero me hizo perder los nervios. No entiendo su actitud respecto al trabajo. No sé cómo hacerle comprender la necesidad que tiene la notaría de cobrar lo que se factura. Se lo he dicho a las buenas y a las malas y usted continúa en su actitud. En cualquier caso no justifica como me puse. Si no está contenta y no tiene ganas de trabajar podemos llegar un acuerdo, beneficioso para los dos, pero con su actitud no podemos seguir. Si por el contrario quiere seguir trabajando le pido que recapacite y que cambie de actitud. Lo siento. Buen fin de semana'; y, 11º. Que la trabajadora interina contratada en su sustitución se encontró con más de 700 correos electrónicos por abrir.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Mariola , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente pretende la modificación por adición del hecho probado segundo, al amparo del doc. nº 3 de la demandada, lo que debe ser estimado para añadir que : ' En dicha misma notaria del señor Isaac habían prestado servicios otros 11 trabajadores que en fecha 1 de Octubre de 2000 fueron dados de alta en Estudio Notarial SCP'.

En segundo lugar, la recurrente pretende la modificación por adición del hecho probado tercero, al amparo de los documentos que cita , lo que debe ser estimado para añadir que : El 1 de octubre de 2000 fue contratada, junto con otros 11 trabajadores procedentes también de la Notaria Isaac , por la empresa ESTUDIO NOTARIAL, SCP. Esta sociedad se constituyó ... se incorporó como socio a dicha sociedad, ...

Isaac siguió con su protocolo en la nueva sociedad. Todos los socios comunicaron a los clientes su asociación y la continuación de su actividad con efectos de 1 de Octubre de 2000.

En tercer lugar, la recurrente pretende la modificación por adición del hecho probado cuarto, al amparo de los documentos que cita, lo que debe ser estimado para añadir que : En dichas actas de manifestación los comparecientes también manifestaron que el nuevo despacho profesional les aceptaba a todos, que les garantizaba el lugar de trabajo para siempre y además les respetaba el salario que cobraban. Condición para ello era solicitar la baja de la Notaria del Sr. Isaac . En el caso de que no aceptasen esa oferta podían continuar como antes con la posibilidad de quedar en el paro cuando se jubilase el SR. Isaac . La totalidad de los trabajadores de Isaac dados de alta en 01.10.2000 en ESTUDIO NOTARIAL, SCP, con excepción de la adora, fueron causando baja en SCP por despido, baja voluntaria o jubilación entre el año 2000 y el año 2007.

En cuarto lugar, la recurrente pretende la modificación por adición del hecho probado cuarto, al amparo del interrogatorio del Sr. Basilio , lo que debe ser desestimado al amparar en prueba inhábil a efectos revisorios.

En quinto lugar, la recurrente pretende la modificación por adición del hecho probado séptimo, lo que debe ser desestimado al pretender hacer valoraciones subjetivas que no se desprenden de los documentos que cita.

En sexto lugar, la recurrente pretende la modificación por adición del hecho probado noveno, lo que debe ser desestimado por cuanto respecto a la primer parte del contenido no se desprende que la iniciativa fuera de Les Corts, debiendo tan sólo añadir que la UNIDAD DE SALUD DE BÁRCELONA emitió sendos informes de fecha 11.11.2016 con recomendaciones para la red asistencial, el trabajador, el INSS y el SERVICIO DE PREVENCIÓN. La actora fue tratada por servicios psiquiátricos del Servicio Público de Salud que emitió informes describiendo la patología de la trabajadora como reactiva a su situación y problemática laboral.

En séptimo lugar, la recurrente pretende la modificación por adición del hecho probado onceavo, lo que debe ser desestimado al pretender que prevalezca la prueba documental sobre la testifical valorada por el magistrado de instancia conforme a la sana crítica.



SEGUNDO .- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los arts. 3.1 c ) y 3.5 del ET y 1265 y 1267 del CC ; los arts. 6.3 y 4 del CC y 44.2 del ET ; arts. 4.7 d ), 14 , 15.g ) y 16.2b de la LPRL , 58 del Convenio Estatal de Notarias y el art. 4.2.d) del ET ; art. 50.1.c) del ET en relación con la normativa citada en los párrafos A), B) y C) precedentes y 10.1, 14 y 18 de la CE. Y la STS de 17-05-2006 .

La recurrente considera que es nulo el supuesto cese votuntario y finiquito de la actora por existir de un modo evidente un vicio del consentimiento por intimidación. No hubo iniciativa espontánea de la actora para cesar en su relación laboral, con la Notaria Ventura Travesset que se integró como un todo a la empresa sucesora, sino iniciativa de la Notaria Ventura Travesset. Sí se ofreció una disyuntiva a la trabajadora, pero la misma era falsa e irrealizable, pues un notario no puede fraccionar su protocolo y desarrollarlo en dos notaria. La Notaria Ventura Travesset, que se fusionó con y se transformó en ESTUDIO NOTARIAL, S.C.C., condicionó la continuidad en el trabajo de la actora a la firma del documento de finiquito con la amenaza de la posible e hipotética pérdida futura de su trabajo y su hipotética situación de desempleo. Se indujo a la trabajadora con ello a renunciara un derecho reconocido por ley, que es la antigüedad. Y en el caso de autos, la relación laboral de la actora iniciada en el año 1983 subsistió con todas sus características (empleador, incorporado a sociedad colectiva, protocolo, puesto de trabajo, equipo de trabajadores, oferta no respetada de la misma retribución) .

En segundo lugar, considera que Notaria Ventura Travesset, fusionada con y transformada en Estudio Notarial, SCP utilizó con intimidación la figura legal de un supuesto cese voluntario para obtener un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, la renuncia de derechos por los trabajadores y con ello encubrir la sucesión material y de facto de empresa que se produjo en 01.10.2000. Con ello trataba de eludir la irrenunciabilidad de los derechos de la trabajadora a su antigüedad real y sustraerse al efecto imperativo del art. 44.2 del ET . Se trata de actos realizados en fraude de ley al amparo de una norma y que no pueden impedir la debida aplicación de la norma eludida.

En tercer lugar, se invoca el incumplimiento por la empresa de sus deberes en materia de Prevención de Riesgos, con lesión del correlativo derecho de la trabajadora a una adecuada política de Seguridad e Higiene.

La actora ha acreditado la existencia de Fraude de Ley por la demandada en la ocultación de una sucesión material de empresa. Que a partir del año 2000 se le excluyó a la actora de la nómina la paga extra de Abril.

Que durante bastantes años se la tuvo aislada y sola en un pequeño despacho. Que el Sr. Basilio y algún otro trabajador la saludaban como 'la nueva' que le regalaron un chaleco amarillo para regular el tráfico en recepción. Que el trato del Sr. Basilio con sus trabajadores y con la actora en sus correos electrónicos era intimidatorio, amenazante y hipercontrolador ('yo me entero de todo'). Que el día 4 de octubre de 2016 el Sr.

Basilio reprendió airadamente a la trabajadora ocasionándole un cuadro ansioso depresivo reactivo a situación laboral, según informes de la Unidad de Salud Laboral de Barcelona y diversos informes médico psiquiátricos de la red de Salud Pública. Todo ello fue identificado por la Agencia de Salud pública como factores de riesgo en el entorno laboral y reactivos al mismo, sin que la demandada cumpliese con su obligación empresarial de proteger y garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. La situación de enfermedad de ta trabajadora, el origen de la misma vinculado a circunstancias de trabajo y la patente inactividad empresarial para prevenir dicho riesgo constituyen un grave incumplimiento empresarial en la medida que no ha dado a la trabajadora demandante una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo que garantizarse su integridad física.

En cuarto lugar, considera que el vicio del consentimiento provocado a la actora mediante intimidación y el fraude de ley para ocultar la sucesión de empresa y el incumplimiento por parte de la empresa de su débito de salud constituyen un claro incumplimiento grave y el culpable de la empresa por transgresión de la buena fe contractual que se inscribe en el supuesto regulado por el art. 50.1.c ) y 2 del ET .

En quinto lugar, la recurrente invoca que estamos ante un caso de acoso laboral. Se afecta a la antigüedad de la trabajadora con una maniobra fraudulenta. Desde el alta formal en ESTUDIO NOTARIAL SCP la actora es ubicada en una habitación sola y separada de los demás miembros del departamento de contabilidad. Ello se ha reiterado a lo largo del tiempo. Se instó además a hacer manifestaciones aceptando su menor antigüedad. Trato ofensivo y perjudicial para la actora. Se desprende la voluntad de provocar el cese de la trabajadora. Daño psíquico acreditado por la Unidad de Salud y los informes médicos psiquiátricos.

No obstante, las alegaciones invocadas en primer lugar no pueden ser estimadas por cuanto es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Hay intimidación cuando se inspira temor racional y fundado de sufrir un mal. Pero ello no se desprende del mencionado hecho probado cuarto,en el que consta que la baja voluntaria fue una decisión libre, sin que podamos inferir de actos de los manifestantes que dicha decisión se prestó con vicio del consentimiento.

En cuanto a las alegaciones efectuadas en segundo lugar, debemos empezar señalando que el concepto legal de sucesión de empresa debe interpretarse a la luz de la normativa europea y de la jurisprudencia del TJUE (TS 28-4-09, EDJ 92568; 23-10-09, EDJ 271408; 7-12-11, EDJ 308043; 24-7-13, EDJ 173602; 23-9-14, EDJ 209429; 14-4-16. La definición legal de la sucesión de empresa se realiza a partir de dos requisitos esenciales o constitutivos: uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo va referido al cambio de titularidad nominativa de la empresa o de una parte significativa de la empresa (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma), es decir, la sustitución de un empresario laboral por otro. El elemento objetivo consiste en la transmisión efectiva al nuevo empresario de una entidad económica que mantiene su identidad, es decir, que es susceptible de explotación o gestión separada, de modo que permite al nuevo empresario continuar (o reanudar) la actividad económica (TS 23- 9-97, EDJ 6050; 15-4-99, EDJ 9259; 1-3-04, EDJ 31837; 24-9-12, EDJ 228933; 19-12-12, EDJ 307252; 26-2-13, EDJ 41046; 5-6-13, EDJ 127603). Los dos elementos (objetivo y subjetivo) deben concurrir obligatoriamente para aplicar su régimen jurídico.

Un tercer elemento, implícito dentro del objetivo, es el referido al destino dado a la entidad económica transmitida al cesionario (elemento teleológico), a saber: la explotación de una actividad económica igual o similar a la realizada por el cedente.-08, C-396/07 ; 11-9-14, C-328/13 ).

En cuanto al primer elemento, la sucesión de empresa no exige que el cedente sea propietario de la entidad económica que transmite ni que el cesionario adquiera la propiedad de la entidad económica que recibe (TJUE 17-12-87, C-287/86 ; 2-12-99, C-234/98 ; 24-1-02, C-51/00 ; 26-5-05, C-478/03 ; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04 ). La sucesión de empresa exige un cambio en la titularidad nominativa de la entidad económica transmitida, sin necesidad de que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario. La vinculación o tracto directo entre cedente y cesionario tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa (TS 5-3-13, EDJ 46889; 8-7- 14, EDJ 269306; 9-7-14, EDJ 166652; 10-7-14, EDJ 180106; 9-12-14, EDJ 275297; 12-3-15, Rec 1480/14 ). La sucesión legal de empresa no exige que haya relación contractual directa entre el cedente y el cesionario, pudiendo producirse la transmisión en dos etapas a través de la intervención de un tercero, como el propietario o el arrendador.

En cuanto al segundo elemento, la transmisión, según la Ley, puede ser de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma; expresión que equivale a la empleada por la norma europea, referida al traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad (TS 5-3-13, EDJ 46889; 8-7-14, EDJ 269306; 9-7-14, EDJ 166652; 9-12-14, EDJ 275297; 12-3-15 , EDJ 58575).El objeto transmitido puede ser una empresa o a una parte de la empresa (centro de trabajo o una unidad productiva autónoma). El hecho de que la transmisión no alcance a la totalidad de la empresa, sino a una parte, no obsta para afirmar la existencia de sucesión de empresa (TJUE 12-11-92, Convenio Colectivo de Empresa de CLUB NAUTICO PUERTITO DE GUIMAR; 15-10-96, C-298/94 ; 24-1-02, C-51/00 ). Cuando la sucesión de empresa es parcial, la empresa cedente continúa existiendo después de la transmisión (TJUE 24-1- 02, C-51/00 ). El objeto transmitido al cesionario (empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma) conforma una entidad económica que mantiene su identidad después de la transmisión ( ET art. 44.2 ), lo cual se aprecia porque es susceptible de explotación, permitiendo al cesionario continuar o reanudar efectivamente la misma actividad que el cedente u otra análoga (TJUE 18-3-86, C-24/85 ; 11-3-97, C-13/95 ; 2-12-99, C- 234/98 ; 20-11-03, C-340/01 ; 13-9-07, C-458/05 ; 29-7-10, C-151/09 ; 9-9-15, C-160/14 ; 28-4-09, EDJ 92568; 7-12- 11, EDJ 308043; 23-9-14, EDJ 209429; 22-10-15, EDJ 199576; 11-2-16, EDJ 15809; 29-3-16, EDJ 52163; 14-4-16, EDJ 58366; 14-4-16, EDJ 68790).

La entidad económica transmitida conserva su identidad no solo cuando el cesionario continúa la actividad del cedente sino, en ocasiones, también cuando la reanuda después de un periodo de inactividad.

El hecho de que cesionario haya proseguido los trabajos de la cedente de forma continuada, sin interrupción ni cambio en la manera de realizarlos, es muy determinante para que haya sucesión de empresa, pero ello no significa que la interrupción temporal de la actividad económica suponga, en todo caso, ausencia de sucesión empresarial (TJUE 2-12-99, C-234/98 ); no es imprescindible que la explotación empresarial permanezca viva cuando se transmite para que haya sucesión legal de empresa, pudiendo estar interrumpida temporalmente en ese momento porque, por ejemplo, se trata de una actividad estacional y se transmite durante el periodo de inactividad; el cierre temporal de la empresa, y la consiguiente ausencia de personal (activo) en el momento de la transmisión, no pueden por sí mismas excluir la existencia de una transmisión de empresa (TJUE 17-12-87, C-287/86 ). En cualquier caso, no hay sucesión de empresa si los elementos que integran la entidad económica transmitida no son suficientes para reanudar la explotación. La entidad económica transmitida se define como un conjunto de medios organizados. Para determinar si realmente se transmite o no un conjunto de medios organizados susceptible de explotación económica, hay que tener en cuenta diversas circunstancias de hecho que caracterizan la operación (la transmisión) en cuestión, entre las que el TJUE ha destacado, en particular, las siguientes (TJUE 18-3-86, C-24/85 ; 19-9-95, C- 48/94 ; 26-9-00, C-175/99 ; 9-12-04, C-460/02 ; 29-7-10, C-151/09 ; 20-1-11, C- 463/09 ; 9-9-15, C-160/14 ; 26-11-15, C-509/14 ):1.

El tipo de empresa o centro de actividad transmitido y la naturaleza de las actividades desarrolladas. 2. El que se hayan transmitido o no elementos materiales (edificios, bienes muebles, existencias) e inmateriales (clientela, imagen de marca, conocimientos y técnicas). 3. El valor de los elementos materiales e inmateriales en el momento de la transmisión. 4. El hecho de que el cesionario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores del cedente. 5. El grado de similitud de las actividades ejercidas (por el cedente) antes y después (por el cesionario) de la transmisión. 6. La duración de una eventual suspensión de las actividades antes o después de la transmisión.

La Sala de lo Social del TS toma en consideración las mismas circunstancias que el TJUE para apreciar si existe transmisión de una entidad económica con autonomía funcional (conjunto de medios organizados destinados al desarrollo de una actividad económica) (TS 24-7-01, EDJ 31257; 27-6-08, EDJ 166859; 26-9- 12, EDJ 228909; 23- 9-14, EDJ 209429; 12-3-15, EDJ 58575 ; 22-10-15, EDJ 199576 ; 11-2-16, EDJ 15809 ; 29-3-16, EDJ 52163 ; 7-4-16, EDJ 52199 ; 14-4-16, EDJ 58366 ; 15-4-16 , EDJ 68790).

Las circunstancias anteriormente señaladas deben apreciarse en su conjunto y no aisladamente y por separado. La importancia de cada circunstancia varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate (TJUE 11-3-97, C-13/95 ; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04 ; 9-9-15, C-160/14 ; 26-11-15, C-509/14 ; TS 27-10-04, EDJ 174298; 7- 2-12, EDJ 60203; 9-4-13, EDJ 68099).

En aquellas actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra (actividades desmaterializadas), la entidad económica transmitida puede estar integrada por un conjunto organizado de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad, sin apenas incluir elementos significativos de activo material, que a menudo se reducen a una mínima expresión (TJUE 10-12-98, C-173/96 y C-247/96 ; 13-9-07, C-458/05 ; 29-7-10, C-151/09 ; 20-1-11, C-463/09 ; 6-9-11, C- 108/10 ). Si la entidad económica funciona sin elementos significativos de activo material, mantiene su identidad al margen de la transmisión de tales elementos. Cuando una actividad se basa esencialmente en la mano de obra, la entidad económica transmitida mantiene su identidad siempre que el cesionario continúe la actividad y asuma una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que el cedente destinaba a ella; a sensu contrario, la entidad económica transmitida no mantiene su identidad si el cesionario no se hace cargo de la mayor parte de la plantilla (TJUE 11-3-97, C-13/95 ; 20-1-11, C-463/09 ; 26- 11-15, C-509/14 ).

En cuanto al tercer elemento, también es determinante el destino dado a la entidad económica transmitida (conjunto de medios organizados de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma). El cesionario debe desarrollar la misma actividad que el cedente u otra similar.

La mera circunstancia de que el cesionario continúe o retome la actividad del cedente (transmisión de la actividad) no es suficiente para afirmar la existencia de sucesión de empresa, porque la entidad económica transmitida no puede reducirse a la actividad que venía realizando el cedente (TJUE 11-3-97, C-13/95 ; 2-12-99, C-234/98 ; 26-9- 00, C-175/99 ; 20-1-11, C-463/09 ; 9-9-15, C-160/14 ; TS 29-5-08, EDJ 155884; 15-7-13, EDJ 173590). El cesionario debe desarrollar la actividad con el conjunto de medios organizados que el cedente le ha transmitido (transmisión de entidad económica con autonomía funcional). La sucesión legal de empresa opera cuando hay transmisión de una entidad económica con autonomía funcional, pero no mero cambio en la titularidad en una actividad económica.

En el caso de autos, se ha descartado la consideración de baja de la actora bajo los efectos de intimidación. Y tampoco podemos hablar de la existencia de sucesión de empresa por cuanto no se desprende de los hechos probados que se haya producido una transmisión de elementos materiales ( la actividad se desarrolla en un centro de trabajo distinto), y si bien es cierto que el notario es uno de los socios de la mercantil que ha contratado a la actora y que 11 trabajadores que antes prestaban servicios con el notario Isaac también han sido contratados por la notaría Estudio Notarial SCP no se dan todos los elementos para considerar que deba operar la sucesión de empresa, ni estamos ante un caso de sucesión de plantilla, habiendo declarado el Tribunal Supremo en el rec. 2036/2008 en cuanto a los empleados de notarías que 'no cabe hablar, en los supuestos de cambio de titular en una misma Notaria de un problema de sucesión de empresa susceptible de cobijarse, jurídicamente, en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores '. No podemos por ello acoger en base a esos argumentos una modificación en la antigüedad de la actora señalada en la sentencia. A ello se une el hecho de que el contrato no estaba vivo , lo que se exige salvo supuestos de fraude de ley, que no se presume, sino que debe probarse y no resulta acreditado ni se desprende de los hechos probados.

Respecto a las alegaciones invocadas en cuarto lugar, la STC 62/07 dispone que ' En relación con tal derecho, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que su ámbito constitucionalmente garantizado protege 'la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular' ( SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8 , y 119/2001, de 24 de mayo , FJ 5). Estos derechos, destinados a proteger la 'incolumidad corporal' ( STC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 2), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo , FJ 5). Por otra parte, hemos afirmado que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo , FJ 3), si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero, FJ 4 , y 119/2001, de 24 de mayo , FJ 6).

De todo lo dicho se deduce que el derecho a la integridad física podría verse lesionado no sólo por acciones sino también por omisiones de los poderes públicos -como podría ser el caso de la inactividad del Servicio Andaluz de Salud una vez conocida la situación de embarazo de la Sra. Debora , constando el riesgo potencial para dicho estado de las funciones encomendadas en la Resolución de 2 de agosto de 2000.

Ello no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud, y en concreto para el desarrollo sin trastornos peligrosos de la gestación, pero sí supone admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental que aquí se invoca. En particular, desde la perspectiva constitucional que nos compete, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud de la trabajadora o del feto, es decir, cuando se generara con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para la salud de aquélla o para el del hijo en gestación.

Precisamente por esa razón, para apreciar la vulneración del art. 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, STC 221/2002, de 25 noviembre , FJ 4, y 220/2005, de 12 de septiembre , FJ 4, entre otras), factor que, como razonaremos en breve, resulta decisivo en el presente caso.' En el caso de autos, no consta acreditada la existencia de un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud de la trabajadora , es decir, de un riesgo o peligro grave para la salud de aquélla derivado de incumplimiento en materia preventiva, pues no se desprende de los hechos probados la existencia de un riesgo de tal gravedad que pueda generar un peligro grave para la salud de la actora pues si bien existe un clima laboral tenso entre la actora y Basilio por lo que éste exige como empresario a sus trabajadores en cuanto a su trabajo, y en concreto a la actora. Cierto es también que fue reprendida por aquél airadamente por motivos laborales, pero no podemos considerar que dicho incidente haya sido de tal gravedad que haya producido un riesgo grave para la salud de la actora. Cierto es que tras dicho incidente la actora causó baja médica y que la Agencia de Salud pública como factores de riesgo en el entorno laboral y reactivos al mismo, pero para valorar el riesgo grave para la salud de la actora hay que estar a los hechos probados y de éstos no se desprende la gravedad que achaca la recurrente. No consta tampoco acreditado la existencia de Fraude de Ley por la demandada en la ocultación de una sucesión material de empresa, ni que a partir del año 2000 se le excluyó a la actora de la nómina la paga extra de Abril.

En cuanto a que durante bastantes años se la tuvo aislada y sola en un pequeño despacho, se debió a que se efectuaban allí los cobros, sin que conste que ello afectaba a su salud. No se considera que afecte a su salud el hecho de que el Sr. Basilio y algún otro trabajador la saludaban como 'la nueva' y que le regalasen un chaleco amarillo para regular el tráfico en recepción. Los restantes hechos alegados se consideran también que no pueden afectar a su salud de forma grave. No se ha constatado por ello incumplimiento empresarial en materia preventiva.

Igual desestimación merecen las alegaciones invocadas en cuarto lugar, al haber sido rechazadas las premisas de las que parte en el presente fundamento de derecho.

Respecto a las alegaciones invocadas en último lugar, debemos empezar diciendo que se entiende por acoso moral todo comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona, ejercido de forma reiterada, potencialmente lesivo y no deseado, dirigido contra uno o más trabajadores, en el lugar de trabajo o por consecuencia del mismo. Para apreciar la existencia de acoso moral en el trabajo han de concurrir, de forma conjunta, determinados requisitos, de forma que la ausencia de cualquiera de ellos sitúa la conducta de que se trate fuera del concepto de acoso laboral . Sin embargo, junto a los elementos constitutivos existen otros factores que habitualmente se presentan en los comportamientos de acoso definidos como elementos accesorios y cuya ausencia en modo alguno desnaturaliza la existencia de acoso laboral. Es preciso, por tanto, analizar cada situación concreta.

Estos elementos constitutivos son:- las conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño ;- el menoscabo de la dignidad de la persona asociada a la posible vulneración de otros derechos;- la reiteración de las conductas lesivas;- que los hechos se produzcan en el lugar o con ocasión del trabajo.

El acoso moral es diferente de los conflictos que se producen en el seno de las relaciones laborales y de las consecuencias propias del estrés profesionales pues la conducta de hostigamiento a la víctima debe ser intencionada y reiterada dirigida a atacar su dignidad personal y a destruir su comunicación con los demás.

En cuanto a las conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño, los Tribunales vienen agrupando las conductas lesivas, susceptibles de producir acoso laboral , en cinco bloques diferenciados : 1. Impedir la comunicación adecuada de la víctima en su entorno laboral, con conductas tales como, cambio de puesto de trabajo, aislamiento del trabajador respecto del resto de la plantilla, supresión de teléfono, fax, ordenador que viniera utilizando habitualmente (TSJ País Vasco 6-7-04, EDJ 234006; TSJ Galicia 13-4-04 , EDJ 46936; TSJ Murcia 2-12-02, EDJ 63804).

2. Impedir o dificultar a la víctima el establecimiento de contactos sociales, con actitudes entre las que se hallarían el no hablar con el trabajador; recomendar o prohibir al resto de la plantilla hablar con él; marginarle en los lugares comunes dentro de la empresa, asignarle un puesto de trabajo que en la práctica representa un aislamiento total, no invitarle a actividades sociales organizadas por la empresa, etc. (TSJ Cataluña 5-5-04, EDJ 66049; 22-12-04, EDJ 248694; 21-11-02, EDJ 65450; JS Vigo núm 3 28-2-02).

3. Desacreditar la reputación personal de la víctima, pudiendo incluir las actuaciones que tienden a la ridiculización del trabajador, hacer circular rumores sobre su vida privada; atribuirle problemas psicológicos o supuestas enfermedades mentales; imitar sus gestos; atacar sus creencias políticas o religiosas; burlarse de su origen o nacionalidad; criticar su forma de vestir, su aseo personal, etc (TSJ Canarias 19-5-04, EDJ 61587; TSJ Murcia 23-6-03, EDJ 60582; TSJ Galicia 22-12-04, EDJ 230043; TSJ La Rioja 16-11-04, EDJ 187714; TSJ Asturias 28-5-04, EDJ 131712; TSJ Cataluña 27-10-04, EDJ 199460; JS Madrid núm 31, 26-1-05, Proc 969/04 ).

4. Desacreditar la reputación profesional de la víctima, encomendándole trabajos inútiles o de imposible realización; descalificando habitualmente el trabajo que realiza; impidiendo o limitando su promoción profesional en el trabajo con marginación de la asistencia a cursos ó seminarios; asignándole trabajos de escaso valor y propios de categorías profesionales inferiores, etc (TSJ Murcia 27-10-03, EDJ 160306; 2-9-03, EDJ 133894; TSJ Madrid 13-4-04, EDJ 109456; TSJ Madrid 22-11-04, EDJ 204736; TSJ Cataluña 2-6-06, EDJ 320293).

5. Conductas que producen efectos nocivos sobre la salud física o psíquica de la víctima, como amenazas, ataques verbales, agresiones sexuales, encomienda de trabajos especialmente penosos o peligrosos, etc. (TSJ Cataluña 28-11-01, EDJ 65300; TSJ C.Valenciana 25-7-02, EDJ 86908).

En cuanto al menoscabo de la dignidad de la persona asociada a la posible vulneración de otros derechos. El centro sobre el que gravita el concepto de acoso moral en el trabajo es el de afectación a la dignidad personal, sin perjuicio de que, de forma asociada y dado el carácter pluriofensivo del acoso moral en el trabajo , puedan verse comprometidos otros derechos fundamentales de la persona, como el derecho a la no discriminación, a la integridad física y moral, al honor, a la intimidad personal, a la propia imagen, etc..

En cuanto a la reiteración, el acoso moral en el trabajo exige una actuación repetida y duradera en el tiempo por parte del sujeto activo, sin que pueda admitirse que haya de alcanzarse un plazo cierto - para calificar la conducta como constitutiva de acoso moral en el trabajo , sino que es determinante la valoración de las circunstancias concurrentes y particularmente la gravedad e intensidad de las agresiones. Ha de existir una conducta sistemática, repetitiva y reiterada (TSJ Galicia 30-5-05, EDJ 91631; TSJ Cataluña 10-6-05, EDJ 109906; 13-9-05, EDJ 238550; 29-9-05, EDJ 251762; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 22-2-06, EDJ 42066; TSJ Madrid 10-9-07, EDJ 192493).

Se ha de tratar de hechos producidos en el lugar o con ocasión del trabajo. El hostigamiento debe producirse en el lugar y/o con ocasión del trabajo (TSJ Madrid 1-9-05, EDJ 151156) y llevado a cabo por miembros de la empresa, entendida ésta en sentido amplio, es decir por personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente pertenezcan a otra entidad.

También existen otros elementos accesorios que no resultan imprescindibles para que los hechos se califiquen como constitutivos de acoso moral en el trabajo , aunque suelen acompañarle.

A) Intencionalidad de causar un daño. El criterio judicial mayoritario mantiene que la intencionalidad es consustancial al concepto de acoso laboral , exigiendo que el hostigamiento tenga por finalidad la destrucción de la víctima y, en último término, la expulsión de la empresa (TSJ Madrid 17-5-04, EDJ 98051; 16-5-06, EDJ 103924; 7-11- 06, EDJ 372555; TSJ Galicia 9-12-05, EDJ 275851; TSJ Castilla-La Mancha 23-6-05, EDJ 127632; TSJ Extremadura 20-3-03, EDJ 64437).

Sin embargo, frente a dicha tesis, alguna normativa en materia de igualdad y no discriminación al definir el término acoso no hace referencia a la intencionalidad del sujeto, sino que lo determinante es que las conductas atenten contra la dignidad del trabajador o creen un entorno humillante y ofensivo, de forma que sea cual fuere la intencionalidad del sujeto activo, si su conducta atenta contra la dignidad del trabajador nos hallaremos en presencia de acoso laboral , pues como indica el Tribunal Constitucional este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( TCo 89/2005 ).

B) Producción del daño. La entidad del daño, caso de producirse, permite calcular el importe de la indemnización de los perjuicios que se irrogan a la víctima con tal conducta.

Y como síntomas o consecuencias que provoca sobre las personas sometidas a este tipo de acoso moral, y reveladoras de su existencia se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal, depresión, etcétera.

Pero en el caso de autos, no se ha acreditado la existencia de acoso laboral, las premisas de las que parte la recurrente algunas no han sido acreditadas y otras no son graves ni constitutivas de acoso moral, sino que lo que se desprende es una conflictividad laboral entre la actora y su empleador por temas laborales, sin que se hayan acreditado trato humillante, insultos, amenazas, conductas que constituyan trato vejatorio hacia la actora o destinadas a aislarla de su entorno. El trabajo en una habituación sóla al inicio se debió a las tareas de cobro encomendadas a la misma. No se observa conducta tampoco destinada a provocar su cese. El motivo debe ser por ello desestimado.

Lo expuesto, determina que debamos desestimar sus alegaciones y el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Mariola contra la sentencia nº 401/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de BARCELONA en fecha 25 de octubre de 2.017 , recaída en el procedimiento seguido con el nº 256/2017-IB, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.