Sentencia Social Nº 3/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 886/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº: 886/2008

Recurso contra Sentencia núm. 886/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a trece de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 886/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de Valencia, en los autos núm. 189/2007, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de Ecisa Compañía General de Construcciones, S.A. asistida por el letrado D. José María Escrigas Galan, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Vongola, S.L., Dª Celsa , Dª. Florinda , Dª. Micaela y Dª. Soledad asistidas por el letrado D. José Manuel Abril Chirivella, y en los que es recurrente Ecisa Compañía General de Construcciones, S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha siete de noviembre de dos mil siete, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Ecisa Compañía General de Construcciones S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social que no compareció , Celsa y Micaela y contra Florinda , Soledad y la mercantil Vongola S.L. que tampoco comparecieron, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador Fidel, mayor de edad, ha sido alta en alta en Seguridad Social Régimen General, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM000, viniendo realizando tareas de encofrador para la mercantil Vongola S.L. sufriendo un accidente laboral en fecha 14-10-02 , en razón del cual el mismo falleció, dejando esposa y tres hijas, generando las siguientes prestaciones: auxilio por defunción por 30 ,05 euros, indemnización a tanto alzado de 9 mensualidades por un total de 8.765,82 euros, una pensión de viudedad con efectos de 15-10-02 y tres pensiones de orfandad con efectos de 15-10-02 sobre una base mensual de 973,98 euros. SEGUNDO.- En razón del accidente se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene , y ello por escrito de iniciación de actuaciones de 14-2-03 declarando en Resolución de 2-12-05 la existencia de tal responsabilidad , determinando un incremento del 40% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo con cargo a Vongola S.L. y Ecisa Compañía General de Construcciones S.A., y presentada reclamación administrativa previa por Ecisa Compañía General de Construcciones S.A. en fecha 5-4-06 , la misma fue desestimada en resolución de 2-1-07 (salida de 16-1-07) agotando la vía administrativa previa, resoluciones que en su tenor literal se dan por reproducidas. TERCERO.- Deduce demanda la parte actora para que se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial en el accidente objeto de autos, sin discutir la realidad de los hechos declarados probados con anterioridad. CUARTO.- La empresa Vongola S.L. empleadora del trabajador se dedica a la actividad de encofrado fue subcontratada por la mercantil Ecisa Compañía General de Construcciones S.A. dedicada a la construcción con el fin de llevar a efecto labores de encofrado en un edificio de 8 plantas para 54 viviendas y sótanos. El trabajador procedia sobre las 8 de la mañana del 14-10-02 sin vigilancia, contral y dirección de otra persona al desencofrado de un pilar conformado por dos paneles, uno de los cuales ya había sido desmontado y efectuaba la del segundo de aproximadamente un metro de ancho y con altura de unos 2,70 metros procediendo sin estar sujeto el panel por el gancho de izado de un grúa a retirar todas las mordazas entre paneles de abajo a arriba trepando el trabajador por el propia panel para quitar las de coronación, en cuyo momento el panel empezó a abatirse, saltando el trabajador pero cayendole encima el panel de aproximadamente 300 kg que le aplastó y le produjo la muerte. No consta que se le diera al trabajador ni por Vongola ni por Ecisa instrucciones ni formación sobre el procedimiento correcta de desencofrado de pilares como el que desencofraba cuando ocurrió el accidente. QUINTO.- La Inspección de Trabajo giro visita levantando acta 4797/02 con propuesta de consideración de existencia de una infracción de carácter grave con sanción de 15.025,31 euros (multa grado máximo) y otra infracción de carácter grave con sanción de 9.015 ,18 euors (multa grado medio), no constando la firmeza de sanción impuesta siguiéndose proceso penal el fallecimiento del trabajador. Por otra parte habiéndose seguido proceso laboral en reclamación de daños y perjuicios por el fallecimiento del trabajador contra la empresa empleadora y contratista consta en Sentencia del juzgado de lo Social Numero 16 de esta ciudad de fecha 30-7-04 , autos 226/03 la condena Ecisa Compañía General de Construcciones S.A. y Vongola S.L. al abono de forma solidaria a Celsa e la cantidad de 120.258,48 euros en concepto de indemnización para la misma y sus hijas por el fallecimiento del trabajador, esposo y padre de las entonces actoras. Tal Resolución ha sido confirmada por la sentencia del T.S.J... Valencia de 8-7-05 teniendo el carácter de firme ante la inadmisión del recurso de casación interpuesto según auto del Tribunal Supremo de 23-1-07 . ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Ecisa Compañía General de Construcciones, S.A. , habiendo sido impugnada en legal forma por Dª. Celsa, Dª. Florinda, Dª. Micaela y Dª. Soledad . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formula la actora recurso, impugnado por las codemandadas Sra. Celsa y otros, en el que denuncia infracción del artículo 123 Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 16.2 de la D. 18-1-1996 y S.TS de 17-5-04, porque entiende , en resumen , que corresponde a la Dirección General de Trabajo, y no al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarar la infracción de normas de seguridad (requisito de la declaración de responsabilidad); y cuando se impugna el acto de infracción por no existir falta de medidas no ser ello causa de A.T., debe suspenderse el procedimiento administrativo de recargo hasta que se dicte resolución firme en el proceso sancionador.

El motivo no debe prosperar pues como señala la Sentencia de instancia, el proceso sancionatorio y el de recargo son distintos y no existe impedimento alguno a la continuación de este último aunque no se haya resuelto aún respecto a la infracción de la que aquel trae causa; y así , el hecho de que el recargo tenga naturaleza "sui génesis" y no sancionadora propiamente dicha permite afirmar la competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social para imponer el incremento de la prestación reconocida (ST.S. 27-3-07 ) , y comprender que el pleito penal que suspende de procedimiento sancionador, no paraliza, sin embargo el expediente de recargo, ni, por tanto, que este venga suspendido por la prudencia de tal procedimiento Administrativo.

SEGUNDO.- Subsidiariamente , se denuncia infracción del artículo 123 Ley General de la Seguridad Social, por considerar, en síntesis, que hay indebido acogimiento al criterio de la cosa juzgada positiva respecto a la Sentencia del juzgado nº 16 de Valencia de 30-07-04 en reclamación de daños y perjuicios por el fallecimiento de D. Fidel, siendo así que el recargo de prestaciones tiene su propia normativa y, por otra parte, las infracciones en que se sustenta la Sentencia de instancia no han sido la causa directa del accidente, pues el Sr. Fidel , que tenía práctica en el trabajo que estaba realizando y había recibido instrucciones orales por parte de la empresa, invirtió el proceso de encofrado, siendo su propia imprudencia profesional (que excluye el recargo) la que determinó el fatal accidente, sin que la ausencia de una persona competente para vigilar y dirigir el desencofrado pueda considerarse causa de aquel, dada la práctica y conocimiento que tenía el interesado, imputándose además infracción de norma genérica; y solicita que se declare no procedente el recargo de prestaciones. El motivo no debe prosperar, pues no se aprecia la cosa juzgada como excepción ni en el sentido del artículo 1255 C.C ., sino que simplemente lo resuelto en dicha Sentencia (y ante la falta de otros medios) se valora como un elemento más de convicción para fijar los hechos probados a los que hay que atenerse por no haber sido impugnados; señalando que los hechos declarados probados se acreditan "en virtud de la prueba documental aportada, en particular ... en el acta de la inspección de trabajo , así como la previa Sentencia firme dictada en el ámbito civil", sin "olvidar que la responsabilidad por recargo de prestación y por responsabilidad civil y penal derivada del mismo accidente de trabajo son instituciones diferentes con diferentes requisitos, pudiendo ser en ciertos casos de relevancia lo resuelto previamente , o no, con vinculación positiva o ausencia de esta.

En cuanto al fondo, señala el hecho probado 4º de la Resolución recurrida que el accidente se produjo en la forma que describe, cuando el trabajador procedía "sin vigilancia, control y dirección de otra persona al desencofrado de un pilar... No consta que se diera al trabajador ... instrucciones ni formación sobre el procedimiento correcto de desencofrado de pilares como el que desencofraba..."; y, con ello, concurren los requisitos que, conforme a reciente jurisprudencia (S.TS 12-7-2007 ) , justifican la imposición del recargo: A) La culpabilidad de la empresa, que permite al trabajador realizar el desencofrado , con el peligro que ello comporta sin haberle dado instrucciones ni formación sobre el procedimiento que debía seguir y sin la vigilancia, control y dirección de otra persona compete en la materia, con vulneración de las normas (genéricas y concretas) que cita el fundamento jurídico 5º de la sentencia (artículos 14 a 18 L. 31/95 de prevención de riesgos laborales, R.D. 1627/1997 de 24-10, Anexo IV , parte A. 2 y C. 11 ..); B) Causación de un daño efectivo en la persona del trabajador y C) Relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, relación que no se rompe en este caso por la conducta inadecuada del trabajador, que no puede calificarse como "temeraria" y que, por otra parte ha podido tenerse en cuenta, con otras circunstancias, para fijar en el 40% el porcentaje del recargo.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Ecisa Compañía General de Construcciones, S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. uno de Valencia de fecha siete de noviembre de dos mil siete en virtud de demanda formulada Ecisa Compañía General de Construcciones, S.A., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuados por la empresa para recurrir, al que se dará el destino legal, imponiendo a dicha empresa que, como costas, abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 150 euros en concepto de honorarios de su letrado a la firmeza de la presente Sentencia.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.