Sentencia Social Nº 3/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5226/2008 de 12 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005226/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00003/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5226-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 267/08

RECURRENTE/S: ODEL LUX, SA Y Julio

RECURRIDO/S: Julio Y ODEL LUX, SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a doce de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 3

En los recursos de suplicación nº 5226-08 interpuestos por el Letrado DON FERNANDO REGUERAS ORALLO en nombre y representación de Don Julio , y por el Letrado DON FERNANDO REGUERAS ORALLO en nombre y representación de Odel Lux, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha 26-05-2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 267/08 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, se presentó demanda por Julio contra, ODEL LUX, SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 26-05-2008 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimando la demanda interpuesta por D. Julio contra ODEL-LUX, S.A., en reclamación por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el actor con efectos de 20-2-2008, condenando a la empresa demandada a readmitir al mismo en su puesto de trabajo en las condiciones que tenía antes de producirse el despido, a no ser que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, el demandante opte ante este Juzgado por percibir una indemnización en cuantía de 121.909,20 euros, condenando así mismo a la demandada, cualquiera que sea el sentido de la opción ejercitada por el actor, a abonar a éste, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia, con exclusión de los periodos a que se ha hecho referencia en la fundamentación jurídica, siendo así que, en caso de optar el demandante por la indemnización se deducirá de su importe la cantidad ya percibida por tal concepto y que, de optar por la readmisión, deberá reintegrar a la empresa, el importe de lo percibido."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Julio , ha venido prestando servicios para la demandada ODEL-LUX S.A., con antigüedad de 15-9- 1969, categoría profesional de Oficial 1ª Administrativo y salario mensual de 2.902,60 euros (95,42 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa demandada, cuya plantilla media asciende a 170 trabajadores, forma parte de un grupo de sociedades del que es sociedad dominante la empresa Lledo Iluminación S.A, hallándose integradas además en el mismo, entre otras, la empresa Staff Ibérica S.A. El Grupo LLedo se dedica a la fabricación y comercialización, de productos de iluminación.

TERCERO.- El demandante ha desarrollado sus funciones en el departamento de personal de la demandada, cuyo Jefe era d. Ángel Jesús . Durante el tiempo en que este último se mantuvo de baja por enfermedad y hasta su fallecimiento, el demandante desarrolló todas las funciones relacionadas con la gestión de nóminas, permisos, bajas por enfermedad, etc., de los empleados de la empresa demandada, siendo el único trabajador de la empresa en dicho departamento, habiendo intervenido en ocasiones, en las reuniones para la negociación de los Convenios Colectivos de la empresa demandada, en su calidad de experto en nóminas y condiciones salariales generales del conjunto de los trabajadores de la empresa.

Con efectos de 1-3-2007, Dª María Purificación fue designada Jefe de Administración de Personal del Grupo Lledó, siendo la responsable en esa área en las empresa LLedó Iluminación S.A, Odel-Lux S.A., Staff Ibérica S.A y Lledó Energía solar, siendo el Director de Recursos Humanos del grupo, D. Donato .

CUARTO.- Con fecha 5-7-2007, D. Donato solicitó a Dª María Purificación , Dª Eva y el demandante, información sobre las actividades desarrolladas por cada uno de ellos "al objeto de optimizar los procesos del Dpto de Recursos Humanos", solicitando información relacionada con aspectos tales como tareas cotidianas realizadas y porcentaje de jornada dedicada a cada una de ellas, objeto de tales tareas, tareas cíclicas, tareas puntuales, etc., debiendo responde desde su punto de vista, entre otras, a preguntas tales como "Qué estáis haciendo que no deberías hacer".

Con fecha 13-7-2007, el demandante remitió mediante correo electrónico el correspondiente informe, en el que constan las tareas desarrolladas habitualmente por el mismo, pronunciándose respecto de la pregunta formulada a que se ha hecho referencia, en el sentido de entender que no debía hacer informes del tipo del que se le pedía (doc. Nº7 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- Por D. Donato , con motivo "de un estudio por la externalización del área de administración de personal" de la empresa demandada, se solicitó oferta a la empresa Aselab 2000, S.L. y CDM Consultores, presentándose por las mismas, respectivamente el 15-1- 2008 6 22-1-2008, Oferta de Servicios sobre administración de personal y servicios accesorios, cuyo contenido se da aquí por reproducido ( doc. nº 13, nº 14 y nº 15, del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.- Durante los años 2005 y 2006, tanto por la Tesorería general de la Seguridad social como por Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 181, se ha solicitado a la demandada la subsanación de determinadas incidencias relacionadas con las cotizaciones y deducciones efectuadas (doc. nº 17 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEPTIMO.- Con fecha 11-12-2007, por el sindicato Unión Sindical Obrera (USO), se presentó ante la Dirección General de Trabajo y Empleo de la comunidad de Madrid, anuncio sobre celebración de elecciones en la empresa demandada, previéndose el inicio del proceso electoral el 10-1-2008, constituyéndose en esta fecha la Mesa Electoral, con presentación de candidaturas, del 189-1-2008 al 28-1-2008.

Mediante laudo de 18-2-2008, dictado sobre reclamación en materia electoral, se declaró nula y sin efecto, la proclamación de la candidatura del sindicato USO, por haber sido presentada fuera de plazo.

Con fecha 25-1-2008, por el sindicato Comisiones Obreras (CCOO), SE PRESENTÓ CANDIDATURA PARA LAS CITADAS ELECCIONES, INTEGRADA ENTRE OTROS, POR EL HOY DEMANDANTE D. Julio , celebrándose la votación el 6.-3-2008, resultando el demandante elegido, siendo nombrado el 11- 3-2008, Secretario del Comité de Empresa.

OCTAVO.- El demandante causó baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, el 17-1-2008, con diagnóstico de "Ansiedad", situación en la que ha continuado hasta al menos, la fecha de celebración del acto del juicio.

NOVENO.- Con fecha 20-2-2008, la demandada ha comunicado al actor la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos de esa misma fecha, al amparo de lo establecido en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , mediante carta cuyo contenido se da aquí por reproducido, por causas organizativas y productivas, relacionadas con "la necesidad objetivamente acreditada de optimización de recursos y reducción de costes de estructura que no aportan valor añadido al producto elaborado por Odel-Lux, entidad eminentemente fabril, centrada en la elaboración, montaje y producción de luminarias y, así, mantener los niveles de competitividad que se exigen en este mercado", al haber procedido a la externalización de la actividad desarrollada por el demandante en evitación además de las dificultades derivadas de su necesaria sustitución en casos de baja por enfermedad u otros, poniendo a disposición del demandante la cantidad de 41.300 euros por el concepto de indemnización así como otros 2.422,75 euros por falta de preaviso, cantidades que el demandante ha percibido.

DECIMO.- Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de si avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por ambas partes litigantes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda declarando la improcedencia del despido objetivo con opción del trabajador, y contra ella han interpuesto recurso ambas partes. Comenzando, por razones de método, por el estudio del formulado por la demandada, su primer motivo se acoge al art. 191.b) LPL para solicitar la modificación del hecho probado 5º , añadiéndole el siguiente inciso: "consta en autos suscrita, aceptada y conforme por la empresa demandada en fecha 24 de enero de 2008 la oferta presentada por la empresa ASELAB 2000 S.L.". La revisión ha de aceptarse, pues en efecto consta en el documento nº 13 de la demandada su aceptación de la oferta de la mencionada empresa sobre servicios de administración de personal y servicios accesorios, y este dato es relevante para el enjuiciamiento del litigio, pues la causa alegada por la demandada para el despido ha sido precisamente la externalización de este servicio, y la sentencia erróneamente declaraba en su fundamento jurídico tercero que no ha resultado probada la contratación externa.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción por aplicación indebida del art. 53.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , del art. 52 .c) del mismo texto legal y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Habiéndose alegado causas organizativas, se impone examinar en primer lugar si concurre el factor desencadenante, que son las "dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado, o por exigencias de la demanda". Como señala la sentencia del TS de 10-5-06 , "el término genérico "dificultades", que el art. 52.c. ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las "causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c. ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión (STS 17-5-2005, rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales.

La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-1998, rec. 7586 y STS 21-7-2003 , rec. 4454/2002), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales. Ahora bien, a diferencia de lo que sucedía en la redacción de la Ley 11/1994 (vigente cuando se dictó la STS 30-9-98 , citada), a partir de la modificación del art. 52.c. ET establecida en la Ley 63/1997 , las "dificultades" que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma. Basta, como se dice literalmente en la redacción actual del precepto, con que "impidan" su "buen funcionamiento", refiriendo éste bien a las "exigencias de la demanda", bien a la "posición competitiva en el mercado". La primera expresión alude a lo que la propia ley llama "causas productivas", que surgen "en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado", mientras que la segunda apunta indistintamente a las "causas técnicas", relativas a los "medios o instrumentos de producción" y a las "causas organizativas", que surgen "en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal" (STS 14-6-1996, rec. 3099 ).

Cómo se han de manifestar o concretar estas dificultades o problemas de gestión en la vida de las empresas es cuestión que depende de factores diversos. Entre ellos hay que contar, desde luego, el sector y el tipo de actividad al que se dedican y la esfera o ámbito de afectación sobre el que inciden. En todo caso, como ha dicho la sentencia recién citada, la "concreción" de las dificultades o problemas de gestión empresarial contemplados en el art. 52.c. ET "se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado en los productos o servicios, etcétera".

La jurisprudencia se ha planteado si la externalización o exteriorización de un servicio que venía prestándose por trabajadores y pasa a ser efectuado por un tercero, a través de una contrata, constituye una causa organizativa que pueda justificar la extinción al amparo del art. 52 ET , y ha declarado que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial (sentencias del TS de 21-4-97, 30-9-98, 4-10-00, 21-7-03,10-5-06, 31-5-06, 11-10-06 ).

En el supuesto examinado por la ya citada STS 10-5-06, reiterada por las de 31-5-06 y 11-10-06 , se concluyó en la adecuación de la medida adoptada por la empresa con respecto a las dificultades productivas que presentaba, razonando que la valoración que procede hacer de la subcontratación o exteriorización de actividades empresariales determinante de la amortización del puesto de trabajo "no es una valoración de prueba, en cuanto que no se refiere a hechos pasados; ni es tampoco un dictamen sobre si la medida económica adoptada por la empresa es la más adecuada de todas las posibles, labor que no corresponde propiamente a un órgano jurisdiccional. El control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para "superar" las dificultades que impidan su buen funcionamiento se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas (en nuestro caso, la decisión de subcontratación que ha originado la amortización del puesto de trabajo de la actora y la extinción de su contrato de trabajo) es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de conducta del "buen comerciante" (...) el referido juicio de adecuación o funcionalidad (que no entraña, se insiste, un pronóstico o dictamen económico, impropio de una resolución jurisdiccional, sino la valoración de la decisión de la empresa con arreglo a un estándar de conducta socialmente establecido) arroja un resultado positivo. Parece una conducta razonable o plausible, que entra dentro de las líneas posibles de actuación del buen comerciante en una coyuntura similar a la de la empresa demandada, la de encargar a una empresa especializada la logística de la distribución de sus productos, cuando, al llevar a cabo por sí misma las correspondientes operaciones de ejecución, ha apreciado dificultades o problemas de gestión que aconsejan la reestructuración de las mismas".

En cambio, en las STS 11-10-06 y 23-1-08 no se constató la existencia de dificultad previa alguna en el funcionamiento de la empresa, por lo que la decisión de externalización podría obedecer a un interés empresarial o a una conveniencia que no llegan a tener la entidad suficiente como para justificar la amortización de un puesto de trabajo.

En el presente supuesto hay que partir de los hechos probados con la adición introducida, y de acuerdo con ellos resulta que el actor era el único trabajador que desarrollaba todas las funciones en el departamento de personal de la demandada, tales como gestión de nóminas, permisos, bajas por enfermedad e intervención en la negociación de convenios colectivos. Durante los añs 2005 y 2006 ha habido diversas incidencias de forma que la Mutua Asepeyo y la TGSS han tenido que solicitar a la demandada la subsanación en cuestiones relacionadas con las cotizaciones y las deducciones efectuadas. El actor se halla en IT desde el 17-1-08 y la empresa, según se ha visto, ha contratado con ASELAB 2000 los servicios de administración de personal y accesorios.

La empresa sostiene que sí ha acreditado la existencia de dificultades que impedían su buen funcionamiento, y debe compartirse su tesis, pues tal como aduce en su recurso, la oferta aceptada incluye otros servicios accesorios que no realizaba el actor, tales como elaboración mensual del cuadro de mando de recursos humanos (informes de absentismo, informe de costes laborales por centros de producción, rotación de plantilla ...) o tramitación de subvenciones (el documento 13 se tiene por reproducido en el hecho probado 5º). Se han producido incidencias en la ejecución de sus cometidos por el demandante, cosa lógica siendo la única persona que se ocupaba de estos asuntos. Por otra parte y dada esta circunstancia, la posible baja del trabajador en un puesto tan relevante y de consecuencias tan inmediatas y obvias en la empresa (la gestión del pago de las nóminas) colocaba a la empresa en difícil situación, lo que se evita encargando a una empresa las tareas de administración de personal, garantizando así que no se produzcan retrasos en abonos de retribuciones y cotizaciones del personal de la empresa. De otro lado, y aunque la causa no sea económica, se ha de valorar también el aspecto de reducción de costes - que por sí solo no sería suficiente - ya que el salario mensual del trabajador según la sentencia es de 2.902 ,60 € y según el actor aún mayor - como se verá en su recurso - y el coste de la contrata externa es de unos 1.320 € al mes (documento 13, en el que aparece el coste de 36 € fijos al mes más 8,25 € por trabajador, sobre una media según la recurrente de 160 trabajadores).

No se comparte, en consecuencia, la tesis de la sentencia de instancia, pues la medida adoptada se corresponde con la diligencia de un ordenado comerciante al dar seguridad y estabilidad a la gestión del personal mediante una contratación externa con un menor coste, por lo que no puede calificarse de mera conveniencia o de simple ahorro. Por ello se ha de estimar el motivo y el recurso con revocación de la sentencia de instancia, para dictar en su lugar un fallo desestimatorio de la demanda y absolutorio para la recurrente, con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con el art. 201.1 LPL .

TERCERO.- El recurso del trabajador se articula en dos motivos, de revisión de hechos y de infracción jurídica, con el fin de que se modifique el salario que consta en la sentencia, para en su lugar declarar probado el que alegó en su demanda, dado que no existió oposición por parte de la demandada respecto al salario e incluso en la carta de despido calculó la indemnización por despido procedente sobre un salario ligeramente superior. Por ello persigue que se calcule la indemnización por despido improcedente sobre el salario de la demanda. Al haberse estimado el recurso de la empresa, con declaración de la procedencia del despido, ya carece de objeto el del demandante, pues aun siendo cierto que la sentencia debió respetar el salario de la demanda al no haberse opuesto la empresa en el juicio, ello carece ya de relevancia toda vez que se revoca la declaración de improcedencia, y la indemnización por despido procedente, que ya percibió el trabajador, estaba calculada sobre un salario algo superior al de la demanda. Por todo ello se impone la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación entablado por la demandada ODEL-LUX S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles con fecha 26-5-08 en autos 267/08 sobre despido, seguidos por D. Julio contra la recurrente, revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda del actor, declarando la procedencia del despido y la extinción del contrato con derecho del demandante a la indemnización y preaviso ya percibidos, y absolvemos a la demandada. Y desestimamos el recurso del demandante. Se devolverá a la empresa recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005226-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.