Sentencia Social Nº 3/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2850/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso.- 2850/09 (L), sent. 03/10

ILTMOS. SRES.:

D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a doce de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 03/10

En el recurso de suplicación interpuesto por QUALYTEL TELESERVICES S.A., representado por el Sr. Letrado D. Fernando Rodríguez de Rivera y Morón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla en sus autos núm. 258/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Genaro, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 15 de mayo de dos mil nueve se dictó Sentencia por el referido juzgado, estimando la pretensión declarando improcedente el despido y condenando a la empresa demandada a las consecuencias legales.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO. - El actor D. Genaro ha venido prestando servicios para la entidad demandada QUALYTEL TELESERVICES SA desde el 19.07.04 , en el centro de trabajo sito en Avenida Alcalde Luis Uruñuela s/n Edificio Congreso Este código 41020 de Sevilla, con categoría de administración y Operación Nivel 10 y con un salario diario a efectos de despido de 38,21 euros, pagas extras incluidas.

Se rige la relación laboral por el Convenio Colectivo de Contact Center (Código 9912145 ).

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes, lo fue con los contratos y circunstancias siguientes:

1º Contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial por obra o servicio determinado, desde el 19 de julio de 2004 hasta fin de campaña el día 30 de septiembre de 2004, con la categoría profesional de Administración y Operación Categoría/Nivel II, a tiempo parcial de 1.483 de las 2.780 que era la jornada completa. Y se realiza para atender las exigencias circunstanciales del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en SERVICIOS DEL CENTRO DE ATENCIÓN A CLIENTES DE AMENA 470- PLATAFORMA SEVILLA, CAMPANA VERANO.

2º Con fecha 1 de octubre de 2004, se celebra un nuevo contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, por el "incremento en la actividad del servicio 470 y nuevas campañas", hasta 30 de noviembre de 2004, a tiempo parcial de 1.483 horas al año de las 1.780 entonces.

3º Con fecha y efectos de 13 de octubre de 2004 y hasta fin contrato se modifica la jornada de trabajo fijándose en 1.711 siendo, la jornada semanal de 37,5 horas.

4º Con fecha 1 de diciembre de 2004 , se celebra un nuevo contrato de duración determinada, esta vez por obra o servicio determinado, a tiempo parcial de 1.711 horas al año de las 1.780 entonces , con efecto de 1 de diciembre de 2004 hasta el final de campaña o servicio ahora para atender los SERVICIOS DEL CENTRO DE ATENCIÓN A CLIENTES DE AMENA 470 - PLATAFORMA SEVILLA, CAMPANA NAVIDAD.

5º El 28 de enero de 2005, la empresa demandada comunica al actor por carta que el día 30 de enero de 2005 finaliza el anterior contrato.

6º El 1 de febrero de 2005 se celebra un nuevo contrato de duración determinada, esta vez como eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial de 1.712 horas al año de las 1.780 entonces, con efecto de 1 de febrero de 2005 hasta el 28 de febrero de 2005 , como REFUERZO POR FORMACIÓN EN CRN SIEBEL Y CURVA DE APRENDIZAJE DEL PERSONAL.

7º El 25 de febrero de 2005 la empresa demandada comunica al actor que al término de la jornada de trabajo del día 28 de febrero de 2005 finaliza el contrato de fecha 1 de febrero de 2005 para el Servicio 470 de AMENA en Sevilla.

8º El día 1 de marzo de 2005, se celebra un nuevo contrato de duración determinada , esta vez por obra o servicio determinado, a tiempo parcial de 1.712 horas al año de las 1.780 entonces, con efectos de 1 de marzo de 2005 hasta el final de campaña o servicio, para atender los SERVICIOS DEL CENTRO DE ATENCIÓN AL CLIENTES DE AMENA 470-PLATAFORMA SEVILLA.

TERCERO.- Con fecha 15.01.09 la empresa demandada comunicó verbalmente al actor su despido, indicándole que la comunicación escrita se había enviado por un burofax en el que se indicaba, al parecer como motivo, la finalización de la obra o servicio para la que el actor fue contratado, sin que a la fecha el actor tuviera conocimiento alguno de ello.

CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de la relación laboral la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO. - Con fecha 19.01.09, el actor presentó la papeleta de conciliación , que se celebró con fecha 20.02.09, resultando la misma intentada sin efecto.

Con fecha 25.02.09 se presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de esta capital."

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente (al sostener que la comunicación de despido fue verbal, más que los contratos eventuales por circunstancias de la producción eran fraudulentos, lo que al suscribirse el segundo contrato, la relación laboral era indefinida), condenándose a la empresa recurrente a las consecuencias legales, se alza el demandado por el cauce del apartado c) del art 191 LPL, denunciando la infracción de los arts. 49 y 15 ET en relación con el art. 14 del Convenio colectivo de Contact Center y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita en el recurso (SS.T.S. 23-9-2008 y 4-10-2007 ) , alegando que la terminación de la actividad contratada para ser ejecutada en Sevilla justifica el cese de la trabajadora por estar su contratación vinculada a esta campaña; y que el fraude de anteriores contratos no fue probado, y el fraude no se presume.

Nada alega el recurrente sobre la carencia de forma del despido.

SEGUNDO.- Por razones lógicas contestamos al segundo argumento referido a los contratos que preceden al de 1 de marzo de 2005: contrato por obra o servicio determinado de 19 de julio de 2004 (se realiza para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en servicios del centro de atención a clientes de amena 470- plataforma Sevilla, campaña verano); de 1 de octubre de 2004, eventual por circunstancias de la producción (por el "incremento en la actividad del servicio 470 y nuevas campañas"); de 1 de diciembre de 2004 de obra o servicio determinado ( para atender los servicios del centro de atención a clientes de amena 470 - plataforma Sevilla, campana navidad); de 1 de febrero de 2005, eventual por circunstancias de la producción, (como refuerzo por formación en CRN SIEBEL y curva de aprendizaje del personal).

Partimos del inalterado relato histórico , en el que otras cuestiones se afirma "sin que la temporalidad de estas contrataciones haya sido acreditada" (párrafo 4º del FDº 2º) como de la ST.S. de 5 de mayo de 2.004, "la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia , opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.3 del Real Decreto 2.720/1.998, de 18 de diciembre. Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio , las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique." para concluir que no concurre infracción alguna. Veamos.

Al primero de los contratos, de obra y servicio para campaña de verano, le sigue uno eventual con idéntico objeto "servicios del centro de atención a clientes de amena 470- plataforma Sevilla" , e igual el que le sigue, como el siguiente que por refuerzo de formación se extingue por finalizar el servicio 470 de AMENA, cuando a continuación se suscribe otro para atender el servicio de atención al cliente de AMENA 470. Analizando los contratos eventuales, es preciso determinar si esos contratos eventuales que vincularon a la parte actora con la empresa "Qualytel Teleservices S.A." eran contratos válidos hay que acudir a la definición de este tipo de contratos que establece el art. 15.1 b) ET, norma que dispone que podrá concertarse una contratación de duración determinada "cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aún tratándose de la actividad normal de la empresa" , contemplando este precepto la posibilidad de que el convenio colectivo pueda "determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa".

Como se aprecia el trabajo eventual lo genera la concurrencia de circunstancias objetivas, razón justificante o acontecimiento, subsumibles en las necesidades de la producción.

Aunque el recurso a la modalidad de los contratos eventuales puede ser para la realización de actividades normales de la empresa es precisa la concurrencia de un plus, de un mayor volumen de la actividad que exija un incremento temporal de la plantilla.

Los contratos eventuales atienden necesidades permanentes y habituales de la empresa, que se han visto incrementadas cuantitativamente por razón de un exceso de pedidos, circunstancias de mercado o acumulación de tareas; exceso que descompensa la ratio de plantilla y actividad productiva y que se pretende resolver con esa contratación adicional.

Ahora bien, ese incremento cuantitativo deja de justificar la temporalidad en la contratación si el volumen de actividad tuviese un incremento permanente. En este caso , la atención a la nueva situación, no coyuntural sino estable, sólo puede darse acudiendo a la contratación indefinida. Por ello, se trata con carácter general de afrontar con estos contratos una necesidad de trabajo añadido de carácter coyuntural, la existencia de trabajo adicional que, no obstante, no tiene por qué ser de diferente índole, sino que basta se trate de un trabajo que se lleve a cabo con mayor intensidad , aunque también puede surgir para la realización de actividades de diferente naturaleza a las habituales de la empresa.

Su objeto es por tanto, cubrir actividades similares u ordinarias de la empresa que se incrementen o intensifiquen temporalmente por la concurrencia de circunstancias de la producción -mercado, tareas o pedidos- y que no pueden ser cubiertas con su plantilla habitual, precisando mano de obra temporal , no de la actividad ordinaria y permanente de la empresa (SSTS 16-5-94, RJ 4208; 3-2-95, RJ 775 ). Por ello , se ha calificado a los contratos eventuales como contratos temporales estructurales por cuanto la razón de su temporalidad hay que buscarla en la existencia de razones organizativas o productivas en la empresa, circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, que aún incidiendo en su actividad normal, exigieran de modo temporal la contratación de trabajadores para cubrir esas puntas de trabajo (ST.S.J. Cataluña 20-1-97, AS 848).

Es decir, la necesidad que se genera excepcionalmente en la empresa de contratar más trabajadores para afrontar mayor actividad, por circunstancias de un incremento temporal o estacional de la demanda , se cubre con contratos estructurales eventuales para cubrir el desajuste entre la plantilla existente y el incremento de la demanda. El trabajador contratado al amparo del contrato eventual debe estar destinado a la cobertura de esas necesidades productivas que justifican la contratación temporal, debiendo prestar sus servicios en esas actividades, tareas, pedidos o actividades circunstancialmente intensificadas, de modo tal que dicha causa no sería un mero justificante externo de la contratación, sino su razón interna legitimadora (S.S.T.S. 11-3-97, RJ 2312; 18-11-98, RJ 10000; 11-3-97 , RJ 2312; 24-6-96, RJ 5303; 25-11-96, RJ 8721; 17-12-96, RJ 9715; 10-12-96, R.J. 9139; 30-12-96, RJ 9864 ).

En nuestro caso el actor no fue contratado bajo la forma eventual para cubrir un desfase de plantilla producido por circunstancias de un incremento temporal o estacional de la demanda; no fue contratado para cubrir esa punta de actividad, sino una vez para cubrir necesidades formativas en el manejo de las aplicaciones de Oracle de gestión de relaciones con los clientes (Siebel) y otras para realizar las tareas permanentes de la campaña de AMENA; no pudiendo justificarse su temporalidad en atención a una causa vinculada objetivamente a la presencia de circunstancias provisionales que crearon una necesidad extraordinaria de trabajo en la empresa que no pudo ser atendida por la plantilla normal de la misma. Luego el actor ya desde la segunda contratación era personal de operaciones indefinido, cuando ya el primer contrato era fraudulento por tener por objeto campaña que se extiende más allá de cuando de le pone término (sin que ni siquiera se justifique una disminución de campaña ex art. 17 del Convenio ), hasta el punto que su objeto reaparece en el tercer contrato y siguientes.

La irregularidad del primer contrato laboral de los sucesivos que se celebren sin solución de continuidad , convierte la relación laboral en indefinida. Cuando un contrato temporal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación , la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia (SSTS 5-5-04, Rec 4063/03; 21-3-02, Rec 2456/01 ) con lo que procede la desestimación del segundo de los argumentos del recurso y mantener la calificación de contrato indefinido.

TERCERO.- Contestando al primer argumento del recurso referido al último contrato de obra y servicio, que es calificado por el recurrente de lícito , por estar vinculado a campaña concreta, determinado el objeto, y por ocupación exclusiva en ese trabajo. La Sala no lo comparte y por tanto fracasa pues no se aprecia la infracción normativa denunciada por lo que sigue.

No se ha acreditado de forma suficiente que la campaña hubiera finalizado en la fecha de extinción del contrato.

El contrato para obra o servicio determinado que regula los arts. 15.1 a) ET y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, presenta ciertas peculiaridades en el sector del Contact Center , al ser este contrato el utilizado primordialmente para contratar el personal de operaciones para cubrir las campañas concertadas por las empresas del sector con empresas clientes , y así el artículo 14 b) del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center, publicado en el BOE de 20 de febrero de 2.008, dispone que la contratación por obra o servicio determinado "será la más normalizada dentro del personal de operaciones. A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato.", peculiaridades que están amparadas por el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores que establece que "Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza"

Por ello la duración del contrato de trabajo está vinculada a la duración de la campaña que constituye el objeto de contrato entre la empresa "Qualytel Teleservices S.A." y "France Telecom España S.A.", teniendo en cuenta que el propio artículo 14 b) del convenio establece que "Se entenderá que la campaña o servicio no ha finalizado , si se producen sucesivas renovaciones sin interrupción del contrato mercantil con la misma empresa de Contact Center que da origen a la campaña o servicio.".

La empresa "Qualytel Teleservices S.A." justifica el cese de la actora en la comunicación emitida por "France Telecom. España S.A." en la que rescinde con efectos 15 de enero de 2.009 "el servicio de 470 Plataforma de Sevilla comúnmente denominado "Servicio del Centro de Atención a Clientes de Amena (ahora France Telecom) 470, Plataforma de Sevilla", motivo insuficiente para justificar el fin de la campaña que permitiría el cese de la parte actora, al estar su contratación temporal vinculada a una campaña concreta y determinada y no a un centro de prestación de servicios, entendiendo por campaña, conforme al artículo 2º del Convenio colectivo de Contact Center que regula su ámbito funcional las "actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, para la prestación , entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos Administrativos y de «back office» , información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas , recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados.".

En este caso los servicios prEstados en la plataforma de Sevilla se mantienen con posterioridad al cese de la parte actora, habiéndose producido únicamente el cese de un colectivo de trabajadores vinculados a un centro de trabajo (pues el centro de trabajo lo que se cierra) , por lo que continuando la relación mercantil entre "France Telecom. España S.A." y "Qualytel Teleservices S.A.", nos encontraríamos ante un supuesto de reducción de la campaña y no de terminación de la misma regulado en el art. 17 del convenio, norma que permite la extinción de los contratos de trabajo , cuando "por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio.".

No obstante la adopción de esta medida exige que la designación de los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos se ajustara a los siguientes criterios: "a) La antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a mayor antigüedad en la misma. b) En el caso de igualdad en la antigüedad en la empresa , se tendrá en cuenta la experiencia en la campaña o servicio, entendiéndose como tal el tiempo de prestación de servicios efectivos en la misma. De persistir la igualdad, se atenderá a las cargas familiares.", criterios que no consta que se hayan observado al cesarse a los trabajadores únicamente por su vinculación a un centro de trabajo, por lo que el incumplimiento de estos requisitos formales más los antes relatados (la relación ya era indefinida) es mas que suficiente para declarar la improcedencia del despido , desestimando el recurso de suplicación interpuesto por "Qualytel Teleservices S.A." y confirmando la Sentencia de instancia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por QUALYTEL TELESERVICES S.A., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla en sus autos núm. 258/09 , en los que el recurrente fue demandado por D. Genaro, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.