Sentencia Social Nº 3/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 788/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Al

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00003/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL

ALBACETE

SECCIÓN PRIMERA

Recurso nº 788/09.-

Ponente: Sr. Jesús Rentero Jover.

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a catorce de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 3

En el Recurso de Suplicación número 788/09, interpuesto por Victorino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 15 de abril de 2009, en los autos número 90/09, sobre Invalidez, siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO:

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Victorino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social a quien absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada".

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO: D Victorino , mayor de edad, nacido el 31 de octubre de 1966, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Balazote (Albacete), figura filiado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios como conductor de camiones.

SEGUNDO: El actor que se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 12 de febrero de 2007, es propuesto por el I.N.S.S. para examinar si se encuentra afecto de algún grado de incapacidad permanente.

TERCERO: El informe de valoración medica es de 25 de agosto de 2008; el dictamen propuesta del E.V.I. de 3 de septiembre de 2008.

CUARTO: Por resolución del I.N. S.S. de 16 de septiembre de 2008 se deniega al trabajador la prestación interesada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

QUINTO: Disconforme con la anterior resolución el actor ha interpuesto el 10 de octubre de 2008, que ha sido desestimada por el I.N. S.S. el 22 de diciembre de 2008 .

SEXTO: Se ha agotado la vía administrativa previa.

SÉPTIMO: Para el caso de estimarse la pretensión del actor, la base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 815,32 euros, y la fecha de efectos la de 18 de septiembre de 2008.

OCTAVO: El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: Trastorno depresivo a raíz de Dx de HIV + en 2004, en tratamiento por U.S.M. con seguimiento irregular, consumidor de cannabis. Controles en la UCA por adicción a la marihuana, con importante disminución del consumo, control en USM cada dos meses, último en enero de 2008, no acudió a posterior. Aporta informe de mayo de 2008 con importante disminución de tratamiento, respecto a previo. Controles en la UEI por HIV ultima valoración el 30 de junio de 2008: Infección HIV estadio A1 manteniéndose asintomático con analítica: CD4 399 carga viral 99200 copias, resto normal. Ante disminución del número de CD4 se plantea la posibilidad de inicio de terapia antiretroviral en breve. Afecciones psíquicas: consciente, orientado, colaborador, adecuado arreglo personal y modulación afectiva sin alteraciones de ánimo, lenguaje, pensamiento ni otras.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Albacete nº 2, dictada en materia de reclamación de grado de invalidez, la representación letrada de la parte recurrente, tras cita de las adecuadas indicaciones de carácter procesal, articula contra la misma su escrito de Suplicación a través de dos motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo, al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 . Lo que es impugnado de contrario por parte de la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL demandado.

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a intentar la modificación de los hechos que han sido declarados como probados, lo que se plantea por el recurrente es la del ordinal octavo, para que se añada al mismo el texto cuyo contenido propone, conforme al siguiente tenor literal: "Infección VIH estadio A1-A2, según informe de la UEI de fecha 25/11/2008. Presenta cuadro de foliculitis en cara interna de ambos muslos con abscesificación ocasional. Polimedicado con Atripla (Efavirenz 600 mg. Emtricitabina 20 mg. Y Tenofovir 245 mg.), según informes de la UEI de 1/10/2008 y 25/11/2008. Prezista 300 mg. Novir 100 mg. Truvada según informe médico de Salud Mental del Hospital Perpetuo Socorro. Trastorno depresivo anímico secundario a enfermedad somática. Recaídas frecuentes anímicas durante toda su evolución. Consumo de cannabis, mediatizados para calmar angustia física, psíquica, ánimo depresivo, sentimientos de baja autoestima, vacío, soledad, crónicos. Aptitud pesimista hacia su enfermedad, con cierto nivel de ansiedad por el pronostico incierto".

Como apoyo de dicha propuesta, el recurrente se remite al contenido de los folios 8, 9, 10, 13, 18 y 83, respectivamente consistentes en el original de un Informe fechado en 1-10-08, redactado en papel sin membrete, de Consulta de una Unidad de Enfermedades Infecciosas, de centro sanitario no identificado, aunque parece ser del Complejo Hospitalario de Albacete del SESCAM, otro Informe complementario, este si redactado en papel con membrete de dicho centro hospitalario, redactado el 27-11-08, otro Informe original del Equipo Terapéutico de la Unidad de Conductas Adictivas del mismo complejo hospitalario del SESCAM, firmado el 19-1-09, otro original de Informe de Psiquiatría del mismo centro hospitalario público, realizado el 27-1-09, y finalmente, fotocopia compulsada de otro informe médico.

El soporte probatorio al que se remite resulta ser adecuado, en los términos de exigencia que derivan del artículo 191,b) de la Ley Procesal Laboral , al estar constituido por prueba documental, obrante en original o en fotocopia compulsada, con lo que supone cumplir con la ineludible obligación de utilizar un medio de prueba de los que están considerados como hábiles para este particular trámite de revisión fáctica en Suplicación (solo prueba documental y/o pericial). En cuanto a su suficiencia para la finalidad perseguida, pese a la cierta complejidad del texto propuesto, cabe finalmente concluir que se desprende en su literalidad del aval probatorio al que se remite, que tiene una entidad técnica suficiente, procediendo además todo el de la medicina pública. Por lo que procede admitir la modificación propuesta, quedando así modificado el contenido probatorio de la Sentencia combatida.

TERCERO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97 , hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta (artículo 134,1 LGSS de 20-6-94 ). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante (STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los "hechos singulares" del caso (SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional (STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia (STS de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina (STS 27-1-97 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante (STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96 ).

CUARTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados (STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias (SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la "especificidad litigiosa" del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, que trata de la existencia o no en el recurrente de una situación totalmente incapacitante para su trabajo habitual, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta La parte demandante, que queda reflejado en el hecho probado octavo, en los términos de la nueva redacción aceptada, y que se tiene ahora por reproducido.

b) El trabajo habitual del recurrente, consistente en el de Conductor de Camiones (hecho probado primero), incluido dentro del Grupo 2 (artículo 46,1 ,b) del Real Decreto de 30-5-97 ).

Partiendo de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo, de una parte, con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 , que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97 , y por otra, con los requerimientos legales para el desempeño de tal profesión habitual, que están contenidos en el antes mencionado Real Decreto 772, de 30-5-97 , Reglamento General de Conductores (que desarrolla al efecto el Real Decreto Legislativo de 2-3-90 , Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial), se puede concluir que, atendiendo a estas exigencias, dada la fuerte peligrosidad del trabajo de Conductor de Camiones, tanto para el propio afectado, como para el tráfico de vehículos en general, el demandante no conserva, en el momento en que debe de realizarse el presente análisis, la capacidad adecuada para ello. Y así, es de observar, tal y como indica la parte recurrente, que: 1) Se establece en el Anexo IV del indicado Reglamento General de Conductores, en su punto 10.4 , dedicado a los Trastornos del estado de ánimo, que "No deben existir trastornos graves del estado de ánimo que conlleven alta probabilidad de conductas de riesgo para la propia vida o la de los demás"; 2) En relación con trastornos relacionados con sustancias, se señala que serán objeto de atención especial los trastornos de dependencia, abuso o trastornos inducidos por cualquier tipo de sustancia, estableciéndose en los puntos 11.4 a 11.7, en resumen, que en caso de existir dependencias de sustancias o medicamentos que puedan comprometer la aptitud del conductor, deberá de acreditarse adecuadamente, para poder conducir, la existencia de una rehabilitación que permita aseverar la inexistencia de riesgos para la conducción derivados de tal adicción.

En el presente caso, de una parte, no existe totalmente acreditada la rehabilitación del recurrente de su dependencia de consumidor de cannabis, y de otra, la fuerte medicación a que se ve sometido, consecuencia de ello y especialmente, de su afectación por VIH, especialmente por la ingesta de Atripla, que puede provocar, entre otros efectos secundarios, ansiedad, mareos, dolores de cabeza e insomnio, o el Valium, que produce, entre otros efectos, sedación, somnolencia, ataxia, vértigo y debilidad muscular, o el Gabatur, que conforme al Vademecun Médico, afecta a la capacidad para conducir vehículos o manejar maquinaria, al igual que el Esertia.

Se desprende de lo anterior que, si bien para otras posibles actividades, de menor riesgo, ejercidas en régimen de dependencia o por cuenta propia, podrá sin duda el recurrente realizar su actividad en términos de una suficiente normalidad, lo que puede ser incluso aconsejable terapéuticamente, sin embargo para el concreto que se tiene como el suyo habitual, de Conductor de camión, no conserva, en el momento, habilidad suficiente para ello, ante el grave peligro que puede derivar, tanto para el propio trabador, como para terceros, de la conducción por el mismo de vehículos, más aún de camiones. Se desprende de ello que, al margen de que haya conservado o no formalmente el pertinente permiso para ello expedido por la Jefatura de Tráfico pertinente, sobre lo que nada se señala, lo cierto es que no conserva aptitud para el desempeño sin riego de dicho trabajo. Lo que es al margen de que, suficientemente acreditada su rehabilitación adictiva, y llegado el momento de no ser necesaria la ingesta habitual de tal medicación, pueda realizarse en ese caso una revisión de su estado por mejoría, si tal situación se produce. Pero debiendo concluirse, por contra de cómo lo entendió la Sentencia de instancia, que en el momento en que se realizó la valoración, no estaba capacitado para ello. De tal manera que, conforme a la descripción legal contenida en el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 , procede, tras la estimación parcial del recurso, la revocación de la Sentencia de instancia objeto del mismo y que, con estimación de la demanda presentada, se le reconozca la situación postulada de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual de Conductor de camión, derivada de enfermedad común, con derecho a todas las prestaciones, las económicas en cuantía del 55% de la Base reguladora reglamentaria inicial, no discutida, de 815,32 euros (hecho probado séptimo), y con efectos retroactivos desde 18-9-08 (mismo hecho probado), sin perjuicio del derecho a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Victorino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Albacete de fecha 15-4-09 , dictada en los autos 90/09, resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede la revocación de la misma y que, con estimación parcial de la demanda presentada, se le reconozca al demandante la situación subsidiariamente postulada de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su trabajo habitual, derivada de contingencia común, con derecho a todas las prestaciones, las económicas en cuantía inicial del 55% de la Base reguladora de 815,32 euros, y con efectos económicos retroactivos desde 18-9-08, sin perjuicio del derecho a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras. Condenando a la entidad demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración de condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0788 09, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marqués de Molins, nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 26-1-10 . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.