Sentencia Social Nº 3/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 791/2013 de 07 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000003/2014

En Santander, a 7 de enero de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Custodia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Custodia siendo demandado el Inss y la Tesorería sobre incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de septiembre de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante nació el NUM000 -1973 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 985,87 euros (total) y 1.226,93 euros (parcial), siendo la fecha de efectos de aquella el 29-1-2013.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 28-1-13 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 19- 2-13.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa el 22-3-13, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 2-4-13.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. meniscopatía y condropatía (rodilla izquierda), doblemente intervenida.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. gonalgia izquierda ocasional.

. leve disminución de movilidad de la rodilla izquierda (flexión - pasa de 90º).

5º.- La profesión habitual de la demandante es la de cocinera y sus funciones básicas son:

Como responsable del departamento, se ocupa de la organización, distribución y coordinación de todo el personal adscrito a la cocina así como de la elaboración y condimentación de las comidas, con sujeción al menú y regímenes alimentarios que propone para su aprobación a la dirección del centro y supervisión del departamento médico.

Supervisa los servicios ordinarios, especiales y extraordinarios que diariamente se comuniquen.

Dispone entre el personal de cocina, el montaje de los canos con tos menús elaborados.

Vigila el almacenamiento y control de los alimentos, mirando de suministrar los artículos de ésta al almacén, vigilando su estado, que se encargará de sacar, a medida que se necesite para su confección de los diferentes servicios a realizar.

Recuenta las existencias, comunica a la dirección las faltas que vea y tiene en cuenta que el personal a su cargo cumpla con su actividad profesional, vigilando también su higiene y su uniformidad.

Supervisa el mantenimiento, en perfectas condiciones de limpieza y funcionamiento de la maquinaria y utensilios propios del departamento tales como: bandejas, hornos, freidora, extractores, filtros, cortadoras, ollas, etc.

TERCERO.-En fecha 20.09.2013 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice:

Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 12-09-2013 en los siguientes términos:

Se considera como hecho probado que el importe de la Base Reguladora de la IPParcial es de 1.203,84 euros/mes

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia deniega a la actora la situación de incapacidad permanente total, y subsidiariamente, parcial, para su profesión habitual de cocinera, con las funciones propias que detalla en el ordinal fáctico quinto, derivada de enfermedad común, en atención al cuadro que, fundamentalmente, obtiene del informe médico de síntesis. Por la escasa trascendencia funcional de las dolencias que le afecta, con leve pérdida de movilidad en la rodilla izquierda y un dolor que debuta ocasionalmente, con capacidad funcional suficiente a sus tareas, como cocinera, más bien, como responsable del departamento.

La representación letrada de la actora formula recurso de suplicación contra esta decisión, con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción de lo establecido en el artículo 137, números 4 y 3, del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Dado que, pretende, en atención a 12 informes facultativos que cita, unidos a las actuaciones, entre ellos el de síntesis, resumido en la recurrida, resulta acreditado que la demandante padece un cuadro clínico severo en rodilla izquierda, con varias intervenciones quirúrgicas, unido a problemas varicosos, en ambas extremidades inferiores y neuroma de Morton, en pies. Que le ocasiona, incapacidad incluso para su vida diaria, careciendo de condiciones necesarias de dedicación, eficacia profesionalidad y rendimiento exigibles en su empleo. Que le provoca dolor y le impide permanecer en bipedestación, flexionar las rodillas y el tronco, agacharse, inclinarse.... Por lo que reitera el reconocimiento de la prestación en grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, para su profesión, pues, considera que, al menos, está incapacitada en el 33% requerido para el menor de los grados de incapacidad reclamados.

La parte recurrente no solicita, en forma, la revisión del relato, pero aunque se entendiese que así lo hace, al citar prácticamente la totalidad de informes aportados, los requisitos precisos para que se accediera a ello, hacen necesario que se trate de documental fehaciente o prueba pericial de superior valor a la ponderada en la instancia ( art. 196.3 de la LRJS ). Y, dado que los informes que fundan el recurso, no son prevalentes al oficial acogido en la instancia, debe mantenerse la libre elección del magistrado de instancia, frente a la de parte ( art. 97.2 de la LRJS ). Por lo que se está a los déficits acreditados en la recurrida.

Si bien parte de los expuestos por la recurrente, como la adición de dolencias -que no obstante, no es suficiente, como a continuación se expone, ya que no es equivalente a incapacidad-, ya está reconocida en la sentencia recurrida. Pero que, valorando el conjunto y sus funciones habituales, no se considera relevante a la prestación solicitada. No siendo asumibles la totalidad de informes que cita, ni derivados de la medicina pública que viene atendiendo a la actora, que pueden estar a momentos de puntual agravamiento de su estado, no cronificado, que es lo valorable ( art. 136.1 de la LGSS ).

SEGUNDO .- En cuanto a la infracción de normas que propone, la resolución recurrida no niega que su profesión como cocinera, aun encargada de sección, requiera bipedestación y/o deambulación prolongada, para la realización de esfuerzos físicos moderados.

Pero, el estado limitativo funcional declarado probado, ampliado a texto completo del informe médico de síntesis en que se funda, es: cuádriceps simétricos. Caderas libres. Rotula izquierda menos móvil no dolorosa. Flexión de rodilla izquierda pasa de 90º. Cajón anterior dudoso y molestias en compartimento externo. Impresiona de tibia vara mayor izquierda. Varices en pierna derecha. En rodilla izquierda (2009): rotura de menisco interno y condromalacia rotuliada grado II. Artroscopia rodilla izquierda (19-1-2010): encuentran meniscopatía externa que se regularizó e integridad de menisco interno, además condropatía grado II-III, en compartimento externo y I-II en interno patelar. Nueva RMN de rodilla de 18-8-2011: igual a la previa de 2009. El 20-7-2012: nueva artroscopia encontrándose meniscopatía interna y artrosis de compartimento interno.

Siendo, en conclusión, las deficiencias más significativas: meniscopatía y condropatía de rodilla izquierda operada en dos ocasiones; varices. Evolución, crónica.

Luego, ni ampliando el texto que parcialmente obtiene el magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa de lo actuado en el juicio oral, del informe médico de síntesis, con su texto completo, por ser más descriptivo de las verdaderas limitaciones funcionales de la actora, sirve al éxito del recurso. Pues, aunque, ciertamente, le resta alguna limitación para su empleo, se considera adecuadamente valorada en la instancia, ya que, no se aprecia a la exploración de evaluador, ninguna relevante limitación a la marcha, que ni se reseña, ni se solicita en forma -reiteramos-, su inclusión.

Y, de serlo, no consta en documental fehaciente de superior valor a lo declarado probado, en que se funde.

Así, presentado al momento de la valoración del expediente, como crónico, varices, que de agravarse (reiteramos que no consta afecte a su capacidad funcional en la pierna derecha), admiten tratamiento incluso quirúrgico; al igual que sucede con el pretendido neuroma de Morton, que ni se declara probado, ni, de existir, resulta definitivo su estado, que igualmente, admite tratamientos, entre ellos, en su estado más agravado el quirúrgico.

Lo que evidencia que la evolución del cuadro que le afecta es inferior a la pretendida. Y, en cuanto a lo único constatado, es la afectación a movilidad de rodilla izquierda, por encima de 90º. Siendo este déficit funcional, lo único relevante a la prestación solicitada, pues los meros diagnósticos, no lo son. Estando menos móvil la rotula izquierda y con molestias en el compartimento interno. Sin que se objetiven otros déficits significativos a la marcha que pretende. Ni siquiera se detalla que le reste claudicación inestable, insuficiente al menor de los grados solicitados.

A lo que se añade que en su trabajo, además de la elaboración de comidas, tiene un componente de supervisión, vigilancia y control del trabajo de las personas a su cargo, de menor entidad respecto del esfuerzo y bipedestación que requiere. Sin que el resto de articulaciones de la extremidad inferior izquierda (en movilidad o fuerza) o la derecha, presente déficits añadidos que contribuyan ni al menor de los grados de incapacidad permanente reclamados.

Pues, se estima, como en la instancia, que ni siquiera está afectado en el tercio de su jornada requerido, en la incapacidad permanente parcial. Exigiendo orientativamente, esta sala, para este menor de los grados reclamado, un déficit de movilidad claramente superior al 50%, en profesiones de mayor esfuerzo y bipedestación o marcha que la ejecutada por la actora (entre otras, en las SSTSJ de Cantabria de fecha 28-2-2002, rec. 99/2001, EDJ 2002/14857, relativa a un subalterno ; y, 13-6-2001, rec. 23/2000 , EDJ 2001/33957, de un mecánico de mantenimiento). Siendo la limitación de movilidad que acredita la actora, muy inferior al referido porcentaje. Lo que no autoriza, dado que no hay adicionales circunstancias que autoricen apartarnos de este criterio, el reconocimiento pretendido.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Custodia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 12 de septiembre de 2013 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.