Sentencia Social Nº 3/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2667/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0000603

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002667 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000215 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO

Recurrente/s Y Recurrido/s::ZARDOYA OTIS,S.A., Cornelio

Abogado/a:VICENTE FERNANDEZ VICTORIA, TERESA BURGO GARCIA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a diecisiete de Diciembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002667 /2013, formalizado por el LETRADO D. VICENTE FERNÁNDEZ VICTORIA Y POR la LETRADA Dª TERESA BURGO GARGÍA, en nombre y representación de ZARDOYA OTIS,S.A. y Cornelio respectivamente, contra la sentencia número 128 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000215 /2012, seguidos a instancia de Cornelio frente a ZARDOYA OTIS,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Cornelio presentó demanda contra ZARDOYA OTIS,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 128 /2013, de fecha ocho de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, DON Cornelio , con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada ZARDOYA OTIS SA, dedicada a la actividad de instalación y mantenimiento de aparatos elevadores, desde el 19 de noviembre de 2007, categoría profesional de oficial la y salario mensual de 2.148,74, incluida prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- En fecha 15 de julio de 2011, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, tras visita girada a la empresa, levantó actas de infracción y liquidación por los períodos comprendidos desde octubre de 2007 a octubre de 2011, en relación a varios trabajadores, entre ellos el actor. Por la Tesorería general de la Seguridad Social se tramitó de oficio alta del trabajador con grupo de cotización 08 y contrato de trabajo por tiempo indefinido. TERCERO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores. CUARTO.- El actor y la empresa demandada suscribieron en fecha 19 de noviembre de 2007, un contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, en el que el subcontratista (el actor), se comprometía a realizar trabajos de montaje y reparación de aparatos elevadores de la empresa, en las condiciones reflejadas en dicho contrato, el cual consta en autos y aquí se da por reproducido. QUINTO.- A dicho contrato le siguieron varios anexos de fechas 20 de diciembre de 2010, 11 de enero. 16 de febrero. 5 de abril, 23 de mayo, 18 de julio, 22 de septiembre, 10 de octubre y 2 de noviembre de 2011, todos ellos para el montaje de ascensores. excepto el último para montaje de plataforma hidráulica. SEXTO.- la empresa entregaba al actor un manual de instalación para la ejecución de los trabajos y realizaba el control a través del encargado de montaje de la empresa, don Rogelio , que era quien supervisaba el trabajo. El actor no tenía contacto directo con los clientes y el trabajo que realizaba era también desempeñado por trabajadores laborales de la empresa, siendo su horario el de apertura de la obra. SÉPTIMO.- Parte de los instrumentos de trabajo empleados en los trabajos eran propiedad del trabajador y materiales específicos como el tractel tiral 500 kg eléctrico, arca de útiles y escalera de mano, eran suministrados por la empresa. Ésta facilitaba al trabajador como elemento de seguridad la línea de vida. OCTAVO.- la empresa abona mediante facturas los trabajos realizados por el actor, el cual estaba afiliado al RETA en la actividad de instalaciones eléctricas desde el 1 de noviembre de 2007, y suscribió póliza de responsabilidad civil con la compañía Allianz seguros por los trabajos realizados. NOVENO.- En sentencia del Juzgado de lo Social nª 3 de Lugo de fecha 14 de diciembre de 2012 , se estimó la demanda formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, declarando que la relación laboral entre la empresa ZARDOYA OTIS SA y cuatro trabajadores, entre ellos, el actor, es una relación laboral. Frente a la citada sentencia se interpuso recurso de suplicación el 31 de enero de 2013. DÉCIMO.- En fecha 13 de enero de 2012, la empresa dio de baja en la seguridad social al actor. DECIMOPRIMERO.- El 28 de febrero de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó con el resultado de intentada sin efecto.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO:Que, desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción y caducidad de la acción y, estimando la demanda interpuesta por DON Cornelio contra la empresa ZARDOYA OTIS SA, debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante con efectos de fecha 13 de enero de 2012. y condeno a la empresa demandada , a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o el abono de una indemnización equivalente a 13.245 euros y, en caso de readmisión, al abono de los salarios de tramitación, en cuantía de 70.64 euros diarios. De no optar entre readmisión o indemnización se entiende que procede la primera.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta contra la empresa ZARDOYA OTIS SA, sobre despido, declarando improcedente el cese del trabajador demandante, condenando a la empresa demandada a soportar las consecuencia legales que conlleva dicha declaración. Concretamente se condena a dicha mercantil a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o el abono de una indemnización equivalente a 13.245 euros y, en caso de readmisión, al abono de los salarios de tramitación, en cuantía de 70.64 euros diarios. Contra este pronunciamiento interponen recurso de Suplicación tanto el trabajador demandante, como la representación procesal de dicha empresa demandada.

SEGUNDO.- El recurso del trabajador contiene un primer motivo articulado por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la nulidad de actuaciones, por lo tanto, dicho motivo debe examinarse con carácter preferente, pues de prosperar el mismo comportaría la devolución de los autos al Juzgado de procedencia, y se haría innecesario el examen de los restantes motivos del recurso, así como el examen del recurso de la empresa. En dicho motivo la representación letrada del trabajador recurrente denuncia la infracción de los artículos 97.2.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , de los artículos 209 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , así como del art. 240 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución , alega la parte recurrente que la sentencia comete un error en la normativa aplicable, lo que provoca una incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre los salarios de tramitación del despido, cuando los efectos se producen antes de la reforma laboral y por lo tanto deben aplicarse las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET en la redacción anterior al Real Decreto Ley 3/2012, que entró en vigor el 12/02/2012.

El análisis de este motivo de nulidad, lleva a la conclusión de que no puede prosperar con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.-Al respecto de la cuestión invocada sobre la incongruencia omisiva, es reiterada la doctrina constitucional ( SSTC 177/1985 [RTC 1985177 ], 191/1987 [RTC 1987191 ], 88/1992 [RTC 199288 ], 311/1994 [RTC 1994311 ] y 220/1997 [RTC 1997220] entre otras) la que establece que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. A su vez, la STC núm. 1, de 25 de enero de 1999 ( RTC 1999, 1), con cita, entre otras, de las SSTC 91/1995 ( RTC 1995 , 91 ) y 56/1996 ( RTC 1995, 56), aplicó la doctrina, ya muy reiterada, en el sentido de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello. En concreto, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que es la alegada en el presente caso, se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. No siendo necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a la pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 [ RTC 1995 91 ], 56/1996 [RTC 199656 ], 58/1996 [RTC 199658 ] y 26/1997 [RTC 199726]).

2.-Proyectando esta doctrina Constitucional sobre la cuestión que se examina, la Sala considera que no se ha producido incongruencia omisiva, pues la Sentencia impugnada no ha omitido el pronunciamiento alguno, por cuanto los salarios de tramitación es una consecuencia implícita que comporta la declaración del despido improcedente, y la determinación de su procedencia o no en función de la legislación aplicable, es una cuestión que se puede corregir vía motivo de suplicación, con la denuncia jurídica correspondiente del artículo 56 del ET , tal como la parte recurrente hizo, articulando un segundo motivo de suplicación sobre denuncia de infracciones den normas sustantivas, a través del cual se puede discutir la procedencia o no de los salarios de tramitación, sin que ello conlleve una declaración de nulidad de actuaciones, cuando además tenemos reiteradamente declarado que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- la cuestión que se suscita es perfectamente corregible vía motivo de denuncia jurídica, tal como el trabajador demandante ha utilizado. Por todo ello se rechazan las alegaciones sobre nulidad de actuaciones contenidas en este prime motivo de recurso.

TERCERO.- Como se ha dicho, el trabajador recurrente articula un segundo motivo de suplicación, correctamente amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , en el que denuncia infracción del art. 56 del ET , según la redacción anterior a la reforma labora operada por el RDL 3/2012, se alega que la sentencia recurrida, pese a declarar el despido improcedente no ha condenando al abono de los salarios de tramitación, los cuales se eliminaron por el referido RDL 3/2012 para los despidos posteriores al 12 de febrero de 2012, pero no para los anteriores, como es el caso presente, pues el actor fue despedido el 13 de enero de 2012.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la cuestión central del recurso del trabajador se concreta a determinar si en un despido declarado improcedente como el que ahora se enjuicia, ocurrido antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012, que modificó, entre otros, el art. 56 del ET , y enjuiciado en fecha posterior a la vigencia de dicho Real Decreto ley, procede fijar a no salarios de tramitación en todo caso, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia ha establecido la indemnización con arreglo a la legislación vigente en la fecha del despido, y los salarios de trámite sólo para el caso de que la empresa hubiese optado por la readmisión de acuerdo con la nueva redacción del citado art. 56 ET .

Y la respuesta que debe darse al recurso ha de ser de contenido distinto a lo resuelto por la sentencia de instancia en cuanto a los salarios de trámite. La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras en sus Sentencias de 23 abril de 2012 (JUR 2012 162400. Recurso de Suplicación núm. 5228/2011) y sentencia de 8 de noviembre de 2012 (Recurso de Suplicación 4034/2012 ), en el sentido de que una vez calificado el cese del actor -si bien en este caso se haya impugnado- como constitutivo de un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes al mismo ( arts. 55. 4 y 56 ET , en su redacción anterior al Real Decreto-Ley 3/2012), la opción por parte de la empresa ha de ser entre su readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, o bien a satisfacerle la cantidad de 13.245 euros en concepto de indemnización, siempre que al resolver el recurso de la empresa se mantenga la declaración de improcedencia del cese. Y respecto de los salarios de tramitación, a falta de disposición transitoria sobre este particular en el Real Decreto-Ley 3/2012, la Sala estima que debe entenderse también aplicable la Disposición Transitoria segunda del C.c ., que establece que 'los actos y contratos se regirán conforme la normativa del tiempo en que se celebraron'(tempus regit actum), así como los mandatos del art. 2.3 del mismo Código Civil ('las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario'), y de las Disposiciones Transitorias 1 ª, 2 ª y 4ª de dicho cuerpo legal , al igual que lo dispuesto en el art. 9.3 CE que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos, como es el caso del mencionado Real Decreto Ley, que -según el contenido de la opción de la empresa- mantiene o suprime los salarios de tramitación (en similar sentido la STSJ del País Vasco, de 21 de febrero de 2012 [JUR201292713 y STSJ de Andalucía - Granada, de 3 mayo de 2012 . JUR 2012250501]. Consecuentemente, habiéndose producido la decisión extintiva empresarial, calificada como despido improcedente, en 13 de enero de 2012, debe concluirse que procede acoger el recurso del trabajador, revocar en parte la sentencia de instancia y, siempre que se mantenga la declaración de improcedencia, deberá condenarse a la empresa demandada, cualquiera que sea el sentido de su opción, al pago de los salarios dejados de percibir desde su despido y hasta la notificación de la sentencia de instancia, a razón del salario diario de 70,64 euros.

CUARTO.- Pasando al examen del recurso de la empresa demandada, el mismo tiene por objeto la revocación de la sentencia de instancia y que se desestime la demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La revisión interesada pretende la modificación de los hechos probados primero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, así como la adición de dos nuevos hechos probados al relato fáctico de la sentencia recurrida, todo ello en los términos siguientes:

*En cuanto al hecho probado primero, se interesa la supresión del mismo, por entender la recurrente que el demandante no ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada Zardoya Otis, S.A.

*Se segundo lugar se interesa la modificación de los actuales hechos probados cuarto y quintode la sentencia recurrida, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'CUARTO.- El actor y la Empresa demandada suscribieron en fecha 19 de noviembre de 2.007 un 'contrato marco de colaboración para la ejecución de obras', en el que aparece como adjudicataria de obras para el suministro, instalación y reparación de aparatos elevadores y que interesa subcontratar parte de las obras, la empresa ZARDOYA OTIS, S.L. y como subcontratista el actor, que se comprometía a realizar trabajos de montaje y reparación de aparatos elevadores en las condiciones generales de dicho contrato'.

'QUINTO.- La contratación específica de cada montaje a efectuar se realiza a través de un documento denominado 'anexo al contrato marco de colaboración', en virtud del cual el subcontratista asume libremente (pudiendo por ello rechazarlo) el compromiso de efectuar el montaje de un ascensor o una parte del mismo en el lugar establecido, a un precio cerrado y en un plazo determinado, sin establecer ningún horario o jornada. El demandante y ZARDOYA OTIS suscribieron varios anexos de fechas 20 de diciembre de 2.010, 11 de enero, 16 de febrero, 5 de abril, 23 de mayo, 18 de julio, 22 de septiembre, 10 de octubre y 2 de noviembre de 2.011, todos ellos para montajes de ascensores, excepto el ultimo para el montaje de plataforma hidráulica'.

*En cuanto al hecho probado sexto, se interesa su sustitución por otro con la redacción siguiente: 'SEXTO.-'La Empresa entregaba al actor un manual de instalación propio a cada modelo concreto de ascensor, en el que se indican las peculiaridades del modelo y los distintos pasos a seguir para un correcto montaje. La Empresa realizaba un control de calidad de los trabajos efectuados, estando sometidos a la inspección llevada a cabo en nombre de la Empresa por D. Rogelio quien supervisaba las tareas una vez finalizado el trabajo'.

*A continuación, siguiendo el orden del recurso, la parte recurrente interesa que se adicionen dos nuevos hechos probados al relato fáctico, como ordinales séptimo y octavo, con la redacción siguiente : '

SÉPTIMO.- El demandante NO realizaba la misma jornada de trabajo, ni estaba sometido al régimen horario que 'ZARDOYA OTIS, S.A.' impone a sus trabajadores por cuenta ajena. Los horarios de trabajo de los codemandados dependen únicamente de las horas de apertura y cierre de la obra en la que realizan la instalación (estando únicamente limitados por el plazo de ejecución del montaje), no tienen que hacer guardias, ni turnos, ni la empresa determina las vacaciones o días en los que no prestan servicios'.

'OCTAVO.- El demandante no está sometido a ningún pacto de exclusividad con 'ZARDOYA OTIS, S.A.', sin que exista impedimento alguno, ni contractual, ni por razón de los servicios encargados por ésta, para que presten idénticos servicios a favor de un tercero. El demandante está legitimado para contratar personal propio que lo ayude en la ejecución de las obras si así lo estima oportuno'.

*Seguidamente se propone la revisión de los actuales hechos probados séptimoy octavo de la sentencia recurrida, ofreciendo los textos siguientes: SEPTIMO.- 'En la ejecución de los trabajos, el demandante aportaba todas las herramientas de montaje y los equipos de protección individual (la Empresa facilitaba excepcionalmente la línea de vida). La aportación de ZARDOYA OTIS, S.A. consiste en el ascensor a montar, que es de fabricación propia y en los útiles de montaje específicos de cada ascensor, que no se encuentran en el mercado'.

' OCTAVO.- La Empresa abona mediante facturas los trabajos realizados por el actor (el autónomo gira las facturas correspondientes al trabajo realizado incluyendo el IVA, que percibe y luego liquida), el cual estaba afiliado al RETA en la actividad de instalaciones eléctricas; y suscribió una póliza de responsabilidad civil con la compañía ALIANCE SEGUROS que abona a su costa en relación a los trabajos efectuados para 'ZARDOYA OTIS, S.A.', ya que asume un riesgo de Empresa: es penalizado si sobrepasa el plazo máximo de montaje, responde personalmente de los daños que eventualmente se produzcan en los materiales o en las instalaciones y además otorga una garantía personal durante 10 años sobre el resultado de los trabajos realizados'.

La Sala no acoge ninguna de las revisiones interesadas, siguiendo el mismo razonamiento expresado al resolver el recurso de suplicación 2142/2013 (sentencia de 5 de diciembre de 2013 ), que tenía por objeto determinar la existencia de relación laboral entre otros, entre el trabajador aquí demandante, y la misma empresa recurrente, de modo que los razonamientos utilizados allí por la Sala, han de ser los mismos que aquí se empleen para desestimar el recurso de la empresa. Se decía en dicha sentencia que el Juzgador de instancia ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en el juicio, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia de fecha 24/5/2000 (RJ 2000 4640), el Tribunal Supremo señala que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

Por lo tanto, y en aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, se ha de desestimar el primer motivo de recurso, a través del cual la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba documental aportada y que cita para cada uno de los hechos que pretende revisar o adicionar, olvidándose que la prueba documental que cita como soporte de las distintas revisiones aparece contradicha por otra pruebas, constituidas fundamentalmente por el acta de la Inspección de Trabajo, y por la testifical practicada en el acto de juicio. Analizada individualmente la revisión de cada uno se los hechos pretendida, resulta:

En cuanto al hecho primero,se rechaza porque como luego se analizará, los contratos son los que la realidad expresa, y no lo que la parte recurrente pretende que sean. Por lo tanto, si ha existido relación laboral entre las partes, es obvio que existió una prestación de servicios por cuenta ajena.

Respecto de las revisiones de los hechos probados cuarto y quintono se acogen, por cuanto, la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, y la redacción alternativa propuesta nada nuevo aporta, porque los referidos hechos probados ya dan cuenta de los contratos marco de colaboración celebrados para la ejecución de las obras, así como de los anexos suscritos para el montaje de diversos ascensores. Y esto mismo cabe decir, respecto al hecho probado sexto, porque, en efecto, el texto alternativo nada nuevo aporta, siendo prácticamente una repetición básica de su contenido, referido al manual que se entrega para la instalación de los elevadores, a la supervisión de los trabajos por un encargado de la empresa, y a la ausencia de todo contacto entre los clientes y el actor.

Por lo que se refiere a la adición de dos nuevos hechos como ordinales séptimo y octavo,no podemos acoger los mismos, porque de la prueba documental citada en apoyo de los respectivos ordinales, no se desprenden los textos ofrecidos por la parte recurrente, pues la documental citada nada señala sobre horarios de trabajo, ni sobre pactos de exclusividad, ni sobre la prestación de servicios para terceros, cuando ciertamente del relato de la sentencia recurrida se desprende que el actor trabajaba de forma permanente y habitual para la recurrente, sin que conste que haya prestado servicios ni un solo día para otra empleador.

Respecto de la revisión del actual hecho probado séptimo, referido a las herramientas y útiles empleados en el montaje de los ascensores, la documental que cita la parte recurrente no acredita que los útiles no se encuentren en el mercado, pretendiendo constatar un hecho negativo, y no se puede recoger como hecho probado lo que no se acredita.

Finalmente, en cuanto al hecho probado octavo, la redacción alternativa nada nuevo aporta, siendo irrelevante para la decisión final del litigio, pues el relato fáctico de la sentencia recurrida ya da cuenta de que el actor se hallaba afiliado al RETA, de que tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil, y de que era retribuido mediante la emisión de facturas, el único dato que no consta es la inclusión del IVA, pero es intranscendente para la decisión del litigio.

QUINTO.- En el motivo destinado a censura jurídica, correctamente amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , la empresa recurrente denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 1 y 42 del Estatuto de los Trabajadores ; artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de Octubre ; artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de Julio , y de la Jurisprudencia que los interpreta (haciendo especial referencia a la Sentencia del TSJ de Murcia de 11 de marzo de 2013 ). La empresa recurrente se opone a la declaración de existencia de relación laboral entre ZARDOYA OTIS, S.A. y el trabajador demandante, por las razones que expresa en su recurso, en síntesis, se afirma que la actividad desarrollada por la actor en las condiciones expresadas es propia de una contratación de naturaleza mercantil, en virtud de la cual un trabajador autónomo concierta con la empresa la ejecución de una obra, el montaje de un ascensor, por un precio y plazo ciertos, alegando que el actor es un autónomo económicamente dependiente, según lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo , ya que concurren la totalidad de los requisitos establecidos en el apartado 2 de la referida disposición, que enumera, señalando que los cuatro autónomos codemandados desarrollan su actividad con criterios organizativos propios, y ello sin perjuicio de que ZARDOYA OTIS le proporcione un manual de montaje (una simple guía con algunas indicaciones técnicas) o que la Empresa supervise el resultado de su trabajo, negando que la actividad de montaje de ascensores efectuada por el actor consista fundamentalmente en la aportación de la mano de obra, ya que al ser el ascensor a montar propiedad de ZARDOYA OTIS, S.A., este tipo de subcontratas la aportación de actividad humana es el componente esencial, añadiendo que esto está expresamente permitido por la Ley 32/2006, de 18 de octubre de Subcontratación en el Sector de la Construcción.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión central del recurso de la empresa 'ZARDOYA OTIS, SA, consiste en determinar si la relación que el trabajador mantiene con la misma, es de carácter laboral, tal como declara la sentencia recurrida, por lo que su cese es constitutivo de despido; o si, por el contrario, no tiene dicho carácter, sino que se trata de una relación mercantil, tal como sostiene la referida empresa en su recurso, por lo que no ha existido cese. Y la respuesta que debe darse a esta cuestión ha de ser de contenido semejante al expresado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-Porque, como ya ha tenido ocasión de recordar esta Sala en numerosas sentencias -sirvan de ejemplo las de 1 de julio y 2 de octubre de 1996, 11 de febrero, 18 de marzo (AS 19971178) y 24 de junio de 1997, 3 y 17 de noviembre de 1998, 24 de abril de 2001 y 28 de febrero de 2002-, las sentencias del Tribunal Central de Trabajo y las de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia, pues ésta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1-6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos y principios constitucionales resulta de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, de manera que la recurrente debiera haber citado dos sentencias, al menos, del Tribunal Supremo relativas a esta cuestión, sin que la que cita de la Sentencia del TSJ de Murcia de 11 de marzo de 2013 constituya jurisprudencia a los efectos de articular un motivo de Suplicación por la vía del art. 193.c) de la LRJS .

2ª.-Porque esta misma Sala resolviendo el recurso de Suplicación 2142/2013 (Sentencia de 5 de diciembre de 2013 ), ya se pronunció sobre la existencia de la relación laboral, entre otros trabajadores, de éste actor en concreto, declarado lo siguiente acerca de la determinación de la naturaleza laboral o no de una relación de arrendamiento de servicios, como la concertada por los actores: '... es reiterada la jurisprudencia que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20-IX-1995 -recurso 1463/199 -, 15-VI-1998 -recurso 2220/1997 -, 20-VII-1999 -recurso 4040/1998 -), y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS/IV 14-II-1994 -recurso 123/1992 -, 27-V-1992 -recurso 1421/1991 - 10-IV-1995 -recurso 2060/1994 -, 20-IX-1995 -recurso 1463/1994 -, 22-IV-1996 -recurso 2613/1995 -, 28-X-1998 -recurso 4062/1997 -, Sala General).

Por ello, no puede limitarse el intérprete de un contrato a contemplar la mera literalidad del documento en que dicho contrato aparece plasmado, sobre todo cuando existe algún indicio que haga abrigar la sospecha en el sentido de que en el contrato ha mediado simulación. Ésta, no siempre se revela de manera evidente, por «el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad»( Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 noviembre 1993 -Recurso 746/91 -; 27 febrero 1998 -Recurso 327/94 ; 6 junio 2000 -Recurso 2386/95 - y 29 octubre 2004 -Recurso 2749/98 -, entre otras muchas), por lo que la jurisprudencia aconseja en estos casos acudir, bien a la prueba de presunciones, o bien a las reglas de interpretación de los contratos para desentrañar la verdadera naturaleza de determinados pactos.

3ª.-Por lo que al campo de las relaciones laborales se refiere, la experiencia de juzgar enseña que, con gran frecuencia, las partes contratantes atribuyen al genuino contrato de trabajo la apariencia documental de alguna de las modalidades del contrato civil de arrendamiento de servicios, plasmando documentalmente pactos que, o bien no responden a la realidad de lo acordado, o bien tratan de enmascararla de algún modo. En estos casos, las reglas de la interpretación de los contratos constituyen una valiosa ayuda para desentrañar la verdadera naturaleza de la relación, señaladamente el art. 1282 en relación con el segundo párrafo del art. 1281, ambos del Código Civil , atendiendo a los actos coetáneos de los contratantes, y también a los posteriores, para descubrir cuál había sido la verdadera intención de quienes llevaron a cabo el pacto' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2005 [rec. núm. 2606/2004 ]).

Por otro lado, con cierta relación para con el contexto concreto de que se trata, la STS de 9.12.04 (RJ,. 2005/875) deja establecido, entre otras cosas, lo siguiente: 'Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 [RJ 1989/7310 ]), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 [RJ 1995/6784 ]); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 [RJ 1992/7622], STS de 22 de abril de 1996 [RJ 1996/3334 ]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta de disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 [RJ 1997/3578 ]); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990 [RJ 1990/3060], STS de 29 de diciembre de 1999 [RJ 2000/1427 ]); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ) ...'.

4ª.-Partiendo de los hechos que se declaran probados, la Sala aprecia la concurrencia de las notas que caracterizan la relación laboral, esencialmente: la ajeneidad en los resultados, la dependencia en la prestación de servicios y la retribución de los mismos. Y teniendo en cuenta la presunción de laboralidad del art. 8.1 del ET , y lo declarado por la doctrina jurisprudencial, declaramos en la anterior sentencia de fecha 19 de octubre de 2013 que en el presente caso se dan las notas características de la relación laboral de retribución, ajeneidad y dependencia, ya que en el caso ahora enjuiciado, como se deduce de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, la prestación de servicios de los trabajadores a favor de la mercantil recurrente presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, siendo así que: a)los cuatro trabajadores -entre los que se encontraba el actor- no forman una organización empresarial propia, sino que fueron contratados individualmente, dándose de alta en el RETA y emitiendo facturas mensualmente con IVA, siendo la prestación de servicios a tiempo completo para la recurrente ZARDOYA OTIS, pero aunque así no fuera, la doctrina jurisprudencial, entre otras, STS 23/11/2009 , admite también la existencia de relación laboral, aun en el caso de la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad; b)por otro parte, los trabajadores no corrían con el riesgo de la operación, al percibir una cantidad fija mensual, siendo la empresa recurrente quien contrataba con los clientes a los que había que instalar ascensores, y eran dichos clientes quienes abonaban a Zardoya los trabajos realizados por los codemandados, sin que entre éstos y los clientes existiera ningún tipo de relación; c)los trabajadores debían asistir al lugar de trabajo que les ordenaba la empresa, y la prestación de servicios se efectuaba personalmente, sin que tuvieran personal contratado, y no se realizaban trabajos esporádicamente, sino que la prestación de servicios se ejecutaba con permanencia y habitualidad, sin que conste que hayan realizado otros trabajos para otras empresas, estando adscritos a la organización de la mercantil recurrente, siendo personal de ésta quien controlaba y supervisaba el trabajo realizado por los trabajadores; d)en cuanto a las herramientas empleadas en los trabajos de instalación y reparación de aparatos elevadores, las mismas eran propiedad de los trabajadores, si bien la empresa recurrente suministraba los medios más complejos que se precisaban para la realización de los trabajos; e)los trabajadores realizaban el mismo horario de trabajo que el resto del personal laboral de la empresa recurrente, si bien no hacían guardias, ni la empresa fijaba sus vacaciones, y f)no consta que los trabajadores tuviera facultades para la aceptación o rechazo de los trabajos encomendados, sino que venían realizando las mismas funciones que el personal laboral de la empresa.

Dándose todas las condiciones y circunstancias que se dejan expuestas, concluimos en la anterior sentencia de 5 de diciembre de 2013 , que resulta indiscutible que los trabajadores se encontraban insertos en el círculo rector y organicista de la empresa recurrente, ya que venían realizando una prestación de servicios retribuidos, por cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (ZARDOYA OTIS, SA), cumpliéndose así todos los requisitos exigidos por el artículo 1.1 del E.T . en relación con el art. 8.1 del mismo texto estatutario.

SEXTO.- Sentado pues que ha existido relación laboral entre el actor y la mercantil recurrente, es claro que la baja del actor en la Seguridad Social producida el 13 de enero de 2012 (hecho probado décimo), sin invocación de causa alguna, constituye un despido, pues dicha baja pone de relieve la existencia de un despido tácito, con evidente voluntad de 'Zardoya Otis s.a.' de poner fin a la relación laboral. Sobre la consideración del despido tácito cabría añadir, que este despido ciertamente no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo» ( STS 12/05/1988 ); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 y 03/10/90 ) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89 ) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 R. 755/98 y 18/04/97 R. 1232/97 ; STCT 27/01/87 .).

Partiendo de tal postura esta Sala del TSJ de Galicia (entre otras sentencia de 19 de julio de 2011 rec, 1669/2011 y 15 de diciembre de 2010, rec 4631/2010 ) ha señalado que el despido tácito no debe excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual, ya que, en caso contrario, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho'ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. En el presente caso, el actor venía prestando servicios para la demandada desde el 19 de noviembre de 2007, con las condiciones expresada en el relato fáctico, claramente constitutivas de una relación laboral, y declarada la misma por sentencia judicial, la recurrente procedió a dar de alta laboral al actor en la Seguridad Social, seguida de la baja inmediata, lo que evidencia una clara voluntad del empresario de dar por extinguida en ese momento la relación laboral con el actor, incumpliéndose, además, todos los requisitos de forma exigidos por el art. 55.1 del ET , de notificación del cese por escrito, con especificación de causa y fecha de efectos. En consecuencia, acierta la Magistrada de instancia en la calificación del cese como improcedente, con las consecuencias legas que conlleva conforme al art. 56 del ET , si bien, y como ya se dijo al resolver el recurso del trabajador, las consecuencias legales son las previstas con anterioridad a la reforma laboral, por ser el cese de fecha anterior, de modo que al haberse producido la decisión extintiva empresarial, calificada como despido improcedente, en 13 de enero de 2012, y al mantenerse la declaración de improcedencia del cese, debe condenarse a la empresa demandada, cualquiera que sea el sentido de su opción (indemnización o readmisión), al pago de los salarios dejados de percibir desde su despido y hasta la notificación de la sentencia de instancia, a razón del salario diario de 70,64 euros.

SEPTIMO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 233 LPL y 235 LRJS ). Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el trabajador demandante DON Cornelio , y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada ZARDOYA OTIS, SA, ambos recursos formulados contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2013, del Juzgado de lo Social núm. Uno de LUGO , en los presentes autos sobre despido, revocamos la sentencia recurrida en el único sentido de condenar a la empresa demandada Zardoya Otis S.A., cualquiera que sea el sentido de su opción, al pago de los salarios dejados de percibir desde el despido del trabajador y hasta la notificación de la sentencia de instancia, a razón del salario diario de 70,64 euros, manteniendo íntegramente la declaración de improcedencia del despido y los restantes pronunciamientos que el fallo impugnado contiene. Asimismo condenamos a la mercantil recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 600 € a la Sra. Letrado del trabajador. E igualmente acordamos la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.