Sentencia SOCIAL Nº 3/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1557/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0004770

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001557 /2016MCR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000941 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña María Cristina

ABOGADO/A:CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONCELLO DE CORCUBION

ABOGADO/A:ALEJANDRO NAVARRO GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001557 /2016, formalizado por el/la letrada D/Dª CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO, en nombre y representación de María Cristina , contra la sentencia número 6 /16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000941 /2015, seguidos a instancia de María Cristina frente a CONCELLO DE CORCUBION, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª María Cristina presentó demanda contra CONCELLO DE CORCUBION, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 6 /16, de fecha trece de enero de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, D María Cristina , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , con categoría profesional de Auxiliar de Axuda A Domicilio, inició prestación de servicios para el Concello de Corcubión en fecha 31 de marzo de 2015, con un salario bruto mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 629€.

EL Concello comunica a la actora el fin del contrato temporal con efectos 31 de julio 2015, dándola de baja en la Seguridad Social con igual fecha.

SEGUNDO.- La resolución N° 93/2015 del Alcalde de Corcubión convoca procedimiento público para seleccionar un auxiliar de A.xuda a domicilio, en el que se especifica que el contrato es de carácter temporal, 'será de cuatro meses', y en su clausula 13 se señala la posibilidad de impugnar la convocatoria y sus bases (doc. 5 de la demandada). En Resolución N0130/2015 del Alcalde del Concello se resuelve contratar a la aquí actora, reiterando que el plazo de la duración de contrato será de cuatro meses a tiempo parcial (doc. 6 de la demandada)

TERCERO.- La actora suscribió con el Concello de Corcubión un 'CONTRATO DE TRABALLO TEMPORAL', a tiempo parcial de 23,78 horas a la semana, con una retribución bruta de 629,00€, por obra o servicio determinado - SERVIZO DE AXUDA A DOMICILIO MUNICIPAL-; siendo de aplicación el Convenio del Concello de Corcubión. La duración del referido contrato según el contenido de su Clausula Tercera sería desde el 31/03/ 2015 a 30/07/2015 (doc. 4 de la actora)

CUARTO.- La actora suscribió con posterioridad a dicho cese dos contratos de interinidad con el Concello aquí demandado a sustituir a una trabajadora con reserva de puesto de trabajo, con fechas 10 agosto 2015 y 1 a 30 de septiembre de 2015. Contratos de interinidad que ya había igualmente suscrito con anterioridad (doc. 11 y 3 de la actora).

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo electivo sindical

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por D. María Cristina contra el CONCELLO DE CORCUBIÓN, absolviéndolo de las pretensiones formuladas contra el mismo.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Cristina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8/4/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16/12/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por la actora contra el Concello de Corcubion al que absolvió de las pretensiones formuladas contra el mismo.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora Dª María Cristina interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el único motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación de los artículos 3.1 b ) y 15.1 a ) , 15.3 , 15.5 , y 55.3 del ET , articulo 2 y 3 del RD 2720/1998de 18 de diciembre que lo desarrolla, así como sentencias del TS 28 de abril de 1987 , 15 de febrero de 2000 . 3 de febrero de 2010 y 8 de febrero de 2010 en r relación con los artículos 2 y 14 del convenio de contac center y artículos 1.1 1.4 ,3 , 4.1 , 6.4 ,, 7 , 1284 , y 1289 del código civil , y todo ello en relación con la disposición transitoria tercera del convenio colectivo del concello de corcubion , alegando en esencia que el argumento de la demandada es que se incrementaron las nuevas altas y con ello pretende justificar la contratación de la actora , lo cual admite la juzgadora en la sentencia , y lo cierto alega la recurrente es que en el acto del juicio no se acreditaron esos supuestos incrementos de nuevas altas por lo que no se ha acreditado ni siquiera esas supuestas circunstancias eventuales , lo que infringe el art 3 del real decreto 2710/1998 ; alegando asimismo que en el supuesto de autos no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho . además la vaguedad de un servicio que tiene como finalidad precisamente el servicio de ayuda a domicilio municipal ,provoca y genera una clara y manifiesta indefensión ,por lo que las tareas son las cotidianas , permanentes y en si no tienen autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa , o sea que la actividad realizada por la actora es la normal y permanente que tiene que desarrollar el concello debiendo ser atendida por trabajadores fijos y no mediante contratos temporales por obra y servicio determinado , de hecho las personas que fueron atendidas por la actora siguen y continúan necesitando del servicio municipal de ayuda a domicilio con otros trabajadores, y si había un incremento real de solicitudes había que haber acreditado dicha circunstancia que no se ha probado en modo alguno.; por lo que estima en definitiva que el contrato es fraudulento y al no cumplirse los requisitos se convierte en indefinida la relación laboral , sin validez la cláusula limitativa temporal establecida en el contrato ; y por ultimo alega que a las partes se les aplica el convenio colectivo del concello de corcubion ( clausula séptima) y al tratarse de un despido improcedente por no existir causa que justifique el mismo , el efecto legal inmediato es la readmisión de la trabajadora en su puesto habitual dado que según la disposición transitoria tercera ' en caso de despido improcedente el trabajador podrá optar entre reincorporarse al trabajo o optar por la indemnización correspondiente ; Por todo lo cual solicita la estimación del recurso , la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales pertinentes .

Que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los datos facticos que constan en el relato factico y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes:1.- la actora Dª María Cristina con categoría de ayuda a domicilio ,inicio la prestación de servicios para el concello de corcubion en fecha de 31 de marzo de 2015 con salario mensual incluido el prorrateo de pagas extras de 629 euros ;el Concello comunica a la actora el fin del contrato temporal con efectos de 31 de julio de 2015 ,dándole de baja en la seguridad social con igual fecha ; 2.-La resolución nº 93/2015 del alcalde de Corcubion convoca procedimiento público para seleccionar un auxiliar de ayuda a domicilio en el que se especifica que el contrato es de carácter temporal 'ser a de cuatro meses ' y en su cláusula 13 se señala la posibilidad de impugnar la convocatoria y sus bases .En resolución nº 130/2015 del Acalde de Corcubion se resuelve contratar a la aquí actora , reiterando que el plazo de la duración del contrato será de cuatro meses a tiempo parcial ,3.- la actora suscribió con el concello de Corcubion un 'contrato de Trabajo temporal' a tiempo parcial de 23,78 horas a la semana con una retribución bruta de 629,00 euros por obra o servicio determinado _servicio de ayuda a domicilio Municipal , siendo de aplicación el convenio del concello de Corbcubion .la duración del referido contrato según el contenido de su clausula tercera seria desde el 31/3/2015 a 30/7/2015 .4.- La actora suscribió con posterioridad a dicho cese dos contratos de interinidad con el concello demandado a sustituir a una trabajadora con reserva de puesto de trabajo con fechas 10 de agosto 2015 y 1 a 30 de septiembre de 2015. Contrato s de interinidad que ya había suscrito con anterioridad.

Señalando la juzgadora de instancia que en el supuesto de autos nos encontramos ante un contrato eventual por circunstancias de la producción y puntualiza que aceptando las partes que nos encontramos ante un contrato eventual por circunstancias de la producción huelga mayores pronunciamientos sobre este extremo y afirma que el concello incrementa las nuevas altas en el servicio con efectos de 1 de abril de 2015 lo que justifica la contratación; y así consta en la resolución de la alcaldía .

Pues bien respecto de ello decir , y en orden a lo que ha de entenderse por eventualidad por acumulación de tareas o circunstancias de la producción la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha elaborado doctrina consolidada en el sentido de que lo que caracteriza a la acumulación de tareas es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que han de hacer frente al mismo ( SSTS 16.51994 -rcud 2437/1993-; 7.12.2011 - rcud 935/2011-; y 12.6.2012 - rcud 3375/2011 -).

Y tratándose de empresas privadas, se ha configurado la eventualidad «como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS 20.3.2002 -rcud 1676/2001 ]; y que la «temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra» ( STS 21.4.2004 -rcud 1678/2003 - y 9.3.2010 -rcud 955/2009 -), pudiendo concluirse que «de acuerdo con la definición legal, la temporalidad del contrato eventual viene justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas...y, desde esta perspectiva, un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa habría de considerarse como una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el recurso a la contratación eventual» ( STS 7.12.2011 -rcud 935/2011 - y 9.9.2013 -rcud nº 101/2013 -).

Y respecto a los requisitos formales del contrato eventual por circunstancias de la producción tanto el art. 15.1.b) TRET/1994, como su norma de desarrollo -art. 3.2 del RDto. 2720/1998- establecen los propios de una modalidad contractual como ésta que es estrictamente causal. En concreto se exige que se exprese con precisión y claridad la causa o circunstancias que justifiquen la contratación; lo cual está vinculado a la vigencia del contrato ya que la duración del mismo se mide en atención al momento en que la causa se produce y tiene establecido, en todo caso, un vida máxima.

Sin embargo la falta de concreción no impide que se analice la efectiva realidad de la causa, al admitirse prueba en contrario que demuestre que el contrato obedecía a la concurrencia de la misma pese a su defectuosa plasmación formal.

La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en orden a los requisitos de la contratación temporal, se plasmaron, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 2002 (rcud nº 2456/2001 ) en los siguientes términos:

La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del R.D. citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia «ad solemnitatem», y la presunción señalada no es «iuris et de iure», sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido. Señalando en el mismo sentido la de 5 de mayo de 2004 (rcud. nº 4063/2003) que «la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre . Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique. Por separado se analizan los dos contratos que celebraron las partes en 2001 y 2002 ( SsTS/IV de 25.1.2011, rcud nº 658/2010 , 7.6.2011, -que la de instancia cita -y 26.3.2013, rcud nº 1415/2013 ).

De acuerdo con tal doctrina el motivo, en orden a la defensa del carácter fraudulento del contrato suscrito entre la actora y demandada, en razón de la aducida indefinición de las causas de eventualidad, estima la sala que ha de prosperar y ello por cuanto que el argumento de la demandada concello de corcubion es que se incrementan nuevas altas con lo que pretende justificar la contratación de la actora , pero lo cierto es que la sala estima que la demandada no ha acreditado ese supuesto incremento de nuevas altas ,por lo que no están acreditadas esas supuestas circunstancias eventuales ,lo que infringe el art 3 del RD 2720/1998 , siendo además de señalar que los servicios de ayuda a domicilio se viene realizando por el concello , sin que se acredite la existencia de nuevas altas que justifiquen la contratación temporal de la actora ; y se trata de una actividad la desarrollada por la actora que es normal y permanente que desarrolla el concello y debe ser atendida por trabajadores fijos y no mediante contratos temporales de hecho , las personas que fueron atendidas por la actora siguen y continúan necesitando del servicio municipal de ayuda a domicilio con otros trabajadores, y si alega la demandada que había incremento real de solicitudes debía haberlo acreditado y hacer constar nombres y apellidos y comparar en periodos de tiempo anteriores y comprobar que existe un incremento real.

Por lo que la sala estima que el contrato suscrito es fraudulento al no cumplirse los requisitos exigidos jurisprudencialmente y la relación laboral se convierte en indefinida ,sin validez la cláusula limitativa temporal establecida en el contrato ; por consiguiente la comunicación del concello de terminación del contrato al incidir sobre una contrato laboral indefinido es constitutiva de un despido, que ha de calificarse de improcedente con las consecuencias previstas legalmente .

Siendo por ultimo de señalar que de acuerdo con el contrato suscrito entre las partes , es de aplicación el convenio colectivo del concello de corcubion ( clausula séptima del contrato ) , y al tratarse de un despido improcedente por no existir causa que lo justifique ,el efecto legal inmediato por aplicación de lo establecido en la disposición transitoria tercera que señala que ' en caso de despido improcedente la trabajadora podrá optar entre reincorporarse al trabajo u optar por la indemnización correspondiente ' será la readmisión de la trabajadora si este opta por la misma .

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª María Cristina contra la sentencia de fecha 13de enero de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de la Coruña en los autos nº 941/2015 seguidos a instancias de la actora contra el Concello de Corcubion sobre despido debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda interpuesta por la actora debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido con las consecuencias previstas legalmente y de acuerdo con lo razonado en la fundamentación jurídica condenamos al concello de corcubion a readmitir de inmediato a la trabajadora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones laborales al ejercitar la opción de reincorporación prevista en el convenio colectivo con los efectos legales inherentes abonando los salarios de tramitación .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.