Sentencia SOCIAL Nº 3/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
BGC
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 15 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº 3/2020
En el procedimiento sobre DESPIDO COLECTIVO promovido por la representación del Comité de Empresa de
SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. y por el SINDICATO SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES
(SUT), frente a SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL. Ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. Sara Mª Pose Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de noviembre de 2019 tuvo entrada en esta Sala la demanda formulada por el Comité de Empresa de SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. y la representación de SINDICATO SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT), frente a la empresa SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L., INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA (ICUB), DINSER SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L., INTEGRACIÓN SOCIAL DE MINUSVÁLIDOS S.L.

e INDIDOC DIGITAL S.L., siendo parte el Ministerio Fiscal, en la que alega que en fecha 14 de marzo de 2019, con efectos de 31 de marzo de 2019, la empresa SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. notificó 8 despidos objetivos, a los que deben añadirse, cuatro modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, 3 de las cuales han finalizado con extinción de la relación laboral por haber considerado los trabajadores que la modificación era altamente perjudicial para sus intereses; siendo la plantilla de la empresa de 85 trabajadores, se sostiene que la empresa debió acudir a los trámites del despido colectivo, al existir un total de 11 extinciones computables.

Asimismo, se alega que la inexistencia de período de consultas previo a la adopción de la decisión extintiva, determinante de nulidad de la misma, añadiendo que no concurren las causas objetivas aducidas por la empresa, así como que el despido ha sido realizado en fraude de ley, al haberse utilizado para evitar la aplicación de las consecuencias de una preceptiva subrogación empresarial.

Se alega en la demanda que la decisión extintiva se ha adoptado vulnerando el derecho a la libertad sindical de SUT, al no haberse efectuado negociación alguna con el mismo por omisión del período de consultas, habiendo existido negociaciones directas con los trabajadores afectados; asimismo, se denuncia la vulneración del derecho de huelga y de la tutela judicial efectiva.

La demanda también denuncia la vulneración del convenio colectivo de aplicación, en cuanto a los términos en que aparece efectuada la convocatoria de licitación del servicio de reproducción y mantenimiento de los aparatos de reprografía y de consulta, por un lado, y servicios auxiliares, por otro, al estimar que debería haberse indicado la aplicación del convenio colectivo de ocio educativo y sociocultural, aplicable a la empresa SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L., denunciando asimismo la existencia de actuaciones irregulares en el proceso de adjudicación de los servicios a las empresas codemandadas y el incumplimiento por parte de éstas de la obligación de subrogar a los trabajadores de la plantilla de SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. adscritos a los servicios de los dos nuevos concursos.

Por todo ello se solicita, en primer lugar, que se declare la nulidad de la medida extintiva comunicada por SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. el 14 de marzo de 2019, con efectos ex tunc, consistente en 8 despidos y 4 modificaciones sustanciales que han implicado 3 extinciones, y, además, que se condene a las empresas SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L., INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA, DINSER SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L., INTEGRACIÓN SOCIAL DE MINUSVÁLIDOS S.L. e INDIDOC DIGITAL S.L. , a estar y pasar por tal declaración, readmitiendo CIUT'ART a los trabajadores de 'Fabra i Coats', subrogando DISNER a los trabajadores del Arxiu Històric Ciutat de Barcelona relacionados con el servicio de reprografía, y subrogando INTEGRACIÓN SOCIAL DE MINUSVÁLIDOS S.L. a los trabajadores del Arxiu Històric Ciutat de Barcelona relacionados con el servicio de atención al público.



SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación de 28 de noviembre de 2019, de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, se tuvo por presentada la demanda, procediéndose a la designación de Magistrada Ponente y notificándose a las partes y al Ministerio Fiscal.



TERCERO.- En la misma fecha, 28 de noviembre de 2019, se dictó Decreto de admisión a trámite de la demanda, señalando la audiencia del día 9 de enero de 2020, a las 10:00 horas, para la celebración del juicio, procediéndose a la citación en forma de las partes y del Ministerio Fiscal, dictándose Providencia de la Sala en la misma fecha respecto de las diligencias de prueba solicitadas.



CUARTO.- En fecha 11 de diciembre de 2019, la representación de la empresa codemandada, DINSER SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L., presentó escrito formulando recurso de reposición frente al Decreto de admisión a trámite de la demanda, y solicitando que se dejase sin efecto el señalamiento para la celebración de la vista oral, alegando que la parte actora había presentado idéntica demanda, turnada al Juzgado Social nº 14 de Barcelona, como Autos 356/2019-C, en los que se había dictado Providencia el 24 de octubre de 2019, acordando dar audiencia a las partes para que informasen lo que estimasen oportuno respecto de una eventual incompetencia funcional del Juzgado para conocer de la demanda, sin que se haya dictado aún resolución, y estimando la empresa que efectivamente la competencia corresponde al Juzgado.

Por Diligencia de Ordenación de 12 de diciembre de 2019, se admitió a trámite el recurso de reposición, acordando dar traslado del mismo a las partes y al Ministerio Fiscal, por un plazo de cinco días, a efectos de impugnación si así lo estimaban oportuno; asimismo, se denegó la suspensión del señalamiento de juicio, sin perjuicio de que se adoptase la decisión procedente en un momento posterior a la vista de las circunstancias.

Mediante escrito presentado el 30 de diciembre de 2019, por la representación del Sindicato SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES, se aportó copia del Auto dictado por el Juzgado Social nº 14 de Barcelona, de 9 de diciembre de 2019, en los Autos 356/2019, acordando la incompetencia funcional del mismo para conocer de la demanda, al considerar que corresponde la misma a la Sala Social del TSJ de Cataluña.

En fecha 9 de enero de 2020, la representación de DINSER SERVICIOS INFORMÁTICOS S.A. efectuó comparecencia ante la Sala desistiendo del recurso de reposición formulado el 11 de diciembre de 2019.



QUINTO.- En la fecha señalada para la celebración del juicio comparecieron todas las partes, desarrollándose la vista con el resultado que consta en la grabación de la misma.

La parte actora, Comité de Empresa y SUT, ratificó íntegramente su escrito de demanda, solicitando el recibimiento del pleito a prueba.

En trámite de contestación a la demanda, la representación de los diferentes codemandados efectuó las alegaciones que sucintamente se reseñan a continuación: 1º Por la representación de SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. se excepcionó la inadecuación de procedimiento y acumulación indebida de acciones. En síntesis, se opuso a la posibilidad de computar las 4 modificaciones sustanciales de trabajo a que se alude en la demanda, como extinciones asimilables a efectos del cálculo de los umbrales de despido colectivo, señalando que con independencia del criterio expresado por las Sentencias del TJUE de 21 de septiembre de 2016, debe tenerse en cuenta que las modificaciones a que alude la parte demandante consistieron únicamente en un traslado a otras dependencias, que ciertamente comportaba una modificación de horario y la pérdida de un complemento salarial de puesto de trabajo, por lo que a su juicio no merecen la consideración de modificaciones sustanciales; asimismo, respecto de las mismas indica que únicamente tres de ellas finalizaron con la opción por parte de los trabajadores de la extinción indemnizada, mientras que la cuarta se encuentra impugnada judicialmente.

Asimismo, señala que tampoco sería posible el cómputo de tales modificaciones sustanciales, por cuanto conforme a las previsiones del artículo 51 del ET, las extinciones asimilables a despidos directos únicamente son computables si son al menos cinco, requisito que no se cumple en el presente caso.

Por lo que respecta a la plantilla de la empresa, se niega que la misma sea de 85 trabajadores como se afirma en la demanda, señalando que la parte actora efectúa dicho cálculo en base a los calendarios laborales , aportando documental relativa a la plantilla de la empresa en marzo de 2019, en la que figuran 113 trabajadores, más 3 trabajadores fijos discontinuos y 6 trabajadores en excedencia, concluyendo que por todo ello la existencia de 8 despidos directos no supone superación de los umbrales del despido colectivo, ni siquiera añadiendo las modificaciones sustanciales que finalizaron con extinción contractual.

Procesalmente se alega, inadecuación de procedimiento, en la medida en que la impugnación de dichos despidos, al carecer la decisión de carácter colectivo, debería efectuarse por la vía de impugnación individual, así como que la impugnación de las modificaciones sustanciales no es materia que pueda dilucidarse conjuntamente con el despido, alegando una acumulación indebida de acciones.

Respecto de la causa objetiva alegada, se defiende su concurrencia, y se indica que consiste en la pérdida del contrato de prestación de servicios con el ICUB, con efectos de 31 de marzo de 2019, añadiendo que la empresa no concurrió a la nueva licitación por no reunir las condiciones exigidas para ello.

2º Por la representación del INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA (ICUB) se manifestó su adhesión a las excepciones procesales formuladas por la empresa CIUT'ART S.L., añadiendo la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA, al no ostentar la condición de empleadora de los trabajadores despedidos, añadiendo que su llamada al pleito únicamente podía tener sentido en atención a las previsiones del artículo 177 de la LRJS, como tercero al que se le atribuye responsabilidad en una supuesta vulneración de derechos fundamentales, si bien niega la concurrencia de los requisitos necesarios para ello.

En relación con la alegada vulneración del derecho de huelga, respecto de trabajadores que no constan identificados, niega totalmente tal hecho, señalando que en el año 2018, con motivo de la celebración de la festividad del 'Corpus', se contactó con la empresa SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. a los efectos de analizar la posibilidad de que el personal que prestaba servicios de atención al público en el Arxiu Històric de la ciudad de Barcelona, pudiera ocuparse de la explicación a los asistentes de una típica celebración conocida popularmente como 'l'ou quan balla', efectuando el correspondiente contrato específico para ello, alcanzándose inicialmente un acuerdo al respecto, si bien al coincidir esa fecha con una de las jornadas de huelga del personal de CIUT'ART, finalmente el ICUB cubrió ese servicio específico con su propio personal; inicialmente se levantó Acta por ITSS considerando que esa decisión había supuesto vulneración del derecho de huelga, si bien tras presentarse recurso, se suspendió la ejecutividad de la sanción administrativa hasta que recayese pronunciamiento judicial, habiéndose dictado Sentencia por el Juzgado Social 25 de Barcelona, el 14 de diciembre 2018, apreciando la caducidad de la acción planteada por SUT y el comité de huelga, pronunciamiento que ha sido revocado por sentencia de la Sala Social TSJ Cataluña, que ha acordado la devolución de las actuaciones al Juzgado para que dicte nueva sentencia pronunciándose sobre el fondo del asunto.

Respecto de las supuestas irregularidades en el nuevo concurso para la adjudicación del servicio que anteriormente realizaba CIUT'ART, se destaca que no ha sido impugnado en momento alguno, añadiendo que la decisión de dividir el objeto anterior del contrato en dos diferentes actividades obedece a cuestiones exclusivamente técnicas, vinculadas a la disminución de visitas físicas a los espacios públicos en que se encuentran los archivos históricos, por lo que se optó por dar prioridad a las consultas digitalizadas, lo que hace necesario contar con empresas especializadas en dicho ámbito, y junto a ello la prestación de servicios auxiliares; por la naturaleza de las actividades objeto de la contrata, los convenios colectivos de aplicación son los que se especifican en los correspondientes pliegos, y no el de ocio sociocultural, de ahí que no exista irregularidad alguna en ese aspecto.

3º Por la representación de las empresas DINSER SERVICIOS INFORMATICOS SL y de INDIDOC DIGITAL S.L., se alegó la FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE AMBAS, señalando que resultaron adjudicatarias del servicio de reprografía y servicios auxiliares respectivamente, sin que sea de aplicación a las mismas el convenio colectivo de ocio sociocultural, atendida la naturaleza de su actividad y de la desempeñada por virtud de la contrata con el ICUB; se niega asimismo que exista obligación alguna de subrogación del personal de CIUT'ART, ni por vía convencional, ni legal; asimismo, se adhieren a las excepciones procesales de INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO y ACUMULACIÓN INDEBIDA DE ACCIONES.

4º Por la representación de INTEGRACIÓN SOCIAL DE MINUSVÁLIDOS S.L. se adhirió a las excepciones procesales de INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO Y ACUMULACIÓN INDEBIDA DE ACCIONES, alegando también FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA, por cuanto su condición de adjudicataria de uno de los servicios de la contrata no le comporta deber de subrogación, al no existir previsión convencional ni legal al respecto, subrayando que CIUT'ART despidió a los trabajadores con carácter previo y que en momento alguno se cumplieron los requisitos necesarios para que eventualmente pudiera producirse una subrogación.

5º Por parte del MINISTERIO FISCAL se puso de manifiesto que su intervención se limitaba al aspecto referido a la supuesta vulneración de derechos fundamentales, indicando que no apreciaba la existencia de elementos que acreditasen vulneración de tutela judicial efectiva, ni tampoco de la libertad sindical, dado que una cosa es la necesidad de que en los despidos colectivos se lleve a cabo un período de consultas, cuya omisión es materia de legalidad ordinaria, y otra que esa omisión suponga vulneración de la libertad sindical; añade que tampoco aprecia inicialmente vinculación alguna de la decisión extintiva con una supuesta vulneración del derecho de huelga, reservando su posición final para el término de conclusiones, una vez se efectúe la práctica de la prueba.



SEXTO.- En atención a la pluralidad de excepciones procesales formuladas por las demandadas, se otorgó la palabra en réplica a la parte actora, para que pudiera responder a las mismas, oponiéndose a la falta de legitimación pasiva alegada por las codemandadas, al considerar que si el despido se declara nulo las mismas se verán obligadas a subrogar a los trabajadores despedidos, en aplicación de las normas del convenio colectivo de ocio sociocultural aplicable a CIUT'ART, condena que debe efectuarse en el presente pleito; se opone igualmente a la alegación de inadecuación de procedimiento, estimando que el cauce del procedimiento de despido colectivo es adecuado para calificar también las modificaciones sustanciales producidas, en la medida en que son extinciones asimilables.

En cuanto a la excepción de acumulación indebida de acciones, respecto del contenido de la segunda parte del suplico de la demanda, sostiene que considera que son pronunciamientos que deben efectuarse en el presente procedimiento; en dicho punto se le informa por la Sala que atendiendo al limitado objeto de cognición establecido por el artículo 124 de la LRJS, el único pronunciamiento que puede efectuar la Sala, a la vista del apartado 11º del mencionado precepto, es declarar la nulidad de la decisión extintiva cuando no se ha realizado el período de consultas, no se ha respetado el procedimiento del artículo 51 del ET o cuando la decisión se haya adoptado con vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, casos todos ellos en los que la ley reguladora señala que la sentencia efectuará dicha declaración, y 'declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo', por lo que no existe posibilidad alguna de entrar a valorar las cuestiones relativas a la regularidad o irregularidad del nuevo concurso convocado por el ICUB, convenios colectivos de aplicación a las actividades que constituyen el objeto de cada uno de los dos servicios licitados, posibilidad o no de subrogación del personal, etc... por exceder todo ello del ámbito del artículo 124 LRJS.

Por parte de la asistencia letrada del Comité de Empresa se aceptó esa acumulación indebida de acciones, manifestando que limitaba el suplico de la demanda al apartado primero del mismo, por lo que ello comportaba que decayese la legitimación pasiva de las empresas codemandadas.

No obstante, por parte del representante de SUT, que compareció por sí mismo, sin asistencia de abogado, se manifestó que no estaba conforme y que consideraba que no existía acumulación indebida de acciones.

Ante tal discordancia de criterios entre los integrantes de la parte actora, la Sala acordó otorgarles un breve período de tiempo para que pudieran consensuar entre ambos su posición, al tratarse de una única demanda suscrita por ambos y no de dos demandas acumuladas; finalmente, el letrado del comité de empresa manifestó que dejaba sin efecto su anterior aceptación de la existencia de acumulación indebida de acciones, y que tanto el comité, como el SUT mantenían íntegramente el suplico de la demanda.

SÉPTIMO.- La Sala acordó, a la vista de las manifestaciones efectuadas por las partes y del contenido del suplico de la demanda, estimar que efectivamente se había producido en la demanda una acumulación indebida de acciones, al ser el único objeto posible de la misma la calificación jurídica de la decisión extintiva, cuya nulidad se postula, en los términos del artículo 124.11 de la LRJS, sin posibilidad de acumulación ninguna otra acción, particularmente las referidas a los derechos individuales de los trabajadores afectados, la regularidad o irregularidad del proceso de licitación de los nuevos servicios, convenios colectivos de aplicación, etc..., por lo que se acordó que el procedimiento quedaba limitado en su objeto al examen de la supuesta nulidad del despido, conforme a lo alegado en la demanda, por superación de los umbrales numéricos del artículo 51 del ET, incumplimiento del período de consultas, y vulneración de derechos fundamentales, limitación del objeto procesal que determinaba la innecesariedad de la llamada al pleito de las empresas codemandadas, quedando constituida la relación jurídico procesal definitivamente por parte actora, representación de SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. y Ministerio Fiscal, excluyendo la consideración como codemandadas de ICUB, DINSER SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L., INTEGRACIÓN SOCIAL DE MINUSVÁLIDOS S.L. e INDIDOC DIGITAL S.L.

Por la parte actora se manifestó su protesta respecto a dicha decisión.

OCTAVO.- En el trámite de proposición de prueba, la parte actora propuso prueba documental y testifical, y por la representación de la empresa prueba documental.

En relación con la documental presentada por la actora, se declaró la inadmisión de toda aquella que no guardaba relación con el objeto del procedimiento y vinculada a la parte segunda del suplico de la demanda, que había quedado excluido de la Litis, por lo que se acordó devolver a la parte actora los documentos 7 a 11 de su ramo de prueba; asimismo, se declaró no pertinente la prueba testifical, al venir referida la misma a la materia que había quedado expulsada de la litis por indebida acumulación de acciones.

En término de conclusiones ambas partes elevaron a definitivas sus pretensiones iniciales, interesando el Ministerio Fiscal la desestimación de la demanda en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales por considerar que no existe prueba alguna.

NOVENO.- En la tramitación de este procedimiento han sido observadas todas las prescripciones legales vigentes.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La empresa demandada, SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L., resultó adjudicataria de los servicios de atención al cliente, soporte a la consulta y actividades del Arxiu Històric de la ciudad de Barcelona, en las dependencias de centros culturales especializados y de difusión del patrimonio del INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA; dicho contrato finalizó su vigencia el día 31 de diciembre de 2018, constando que en fecha 21 de diciembre de 2018 (folios 282 y 283 de las actuaciones) se acordó una prórroga hasta el 31 de marzo de 2019.

La actividad esencial de la empresa es la prestación de servicios auxiliares consistentes en la atención al público de visitantes de museos y exposiciones, estando sometida al Convenio Colectivo de ocio educativo y sociocultural.



SEGUNDO.- A raíz de la finalización de dicha contrata, la empresa comunicó en fecha 14 de marzo de 2019 a 8 trabajadores adscritos a dicho servicio su despido por razones objetivas, especificándose en todas ellas que la pérdida de la contrata con el ICUB constituye la causa de extinción de la relación laboral, señalándose el 31 de marzo de 2019 como fecha de efectividad de la misma, y poniendo a disposición de los afectados la indemnización correspondiente.



TERCERO.- En esa misma fecha, 14 de marzo de 2019, la empresa notificó a otros 4 trabajadores (folios 52 a 64 de las actuaciones), la decisión de proceder a modificar el lugar de prestación de servicios, pasando del Arxiu Històric a la Fábrica de Creación/Centro de Arte Contemporáneo Fabra i Coats, a consecuencia de la pérdida de la contrata con el ICUB, modificación que tendría efectos de 31 de marzo de 2019; dicho cambio de centro comporta, además, modificación del horario e incorporación a turnos rotativos, así como la pérdida del denominado 'plus arxiu' que percibía el personal que prestaba servicios en el Arxiu Històric.

Tres de los trabajadores afectados por dicha modificación manifestaron que las nuevas condiciones laborales les resultaban muy perjudiciales, y optaron por solicitar la extinción indemnizada del contrato, que efectivamente se produjo (folios 68 a 73 de las actuaciones); la cuarta de las modificaciones ha sido objeto de impugnación judicial (folios 74 y 75 de las actuaciones).



CUARTO.- La documental obrante a los folios 295 a 302 de las actuaciones, aportados por la representación de SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. acreditan que la plantilla de trabajadores fijos de la empresa en el mes de marzo de 2019 era de 113 trabajadores, más 3 trabajadores fijos-discontinuos en período de inactividad en aquella fecha y 6 trabajadores en excedencia.



QUINTO.- La empresa no procedió a seguir los trámites del despido colectivo por considerar que no se alcanzan los umbrales numéricos, reconociendo que por tal motivo no se efectuó período de consultas, ni hubo negociación alguna con el comité de empresa, ni con el sindicato demandante.



SEXTO.-La empresa SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. ha reconocido que no se presentó a la nueva licitación del servicio, al haberse procedido por el ICUB ha dividirlo en dos actividades diferentes, por una parte, el servicio de reprografía y mantenimiento de los aparatos de reprografía y consulta de documentos, y, por otra, servicios auxiliares, por no reunir las condiciones exigidas para participar en los mismos.

SÉPTIMO.- En fecha 19 de noviembre de 2018, la dirección de Fundació Joan Miró dirigió escrito a CIUT'ART solicitando que se adecuasen los horarios de los trabajadores de la misma que prestan servicios en dicha dependencia a los nuevos horarios de apertura al público ( folios 319-320 de las actuaciones), motivo por el cual se convocó a una reunión al Comité de Empresa para el 23 de noviembre de 2018, efectuando el referido Comité una propuesta de horarios de todos y cada uno de los trabajadores afectados por esa modificación, obrante a los folios 324 a 328 de las actuaciones, siendo aceptada íntegramente la propuesta por la dirección de la empresa, con efectos de 5 de diciembre de 2018, produciéndose la efectividad de las modificaciones a partir del 1 de enero de 2019 (folios 335 a 350 de las actuaciones).

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión previa: objeto y ámbito del procedimiento La pretensión formulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones se dirige a obtener la declaración de nulidad de los despidos efectuados por la empresa SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. con efectos de 31 de marzo de 2019, por no haberse seguido los trámites del despido colectivo y haberse vulnerado derechos fundamentales, concretados en la libertad sindical de SUT, el derecho de huelga y la tutela judicial efectiva.

En la demanda se postulaba inicialmente, además de dicha declaración de nulidad, que se condenase a las empresa demandada a la readmisión de los trabajadores que han visto extinguidos sus contratos, sea por despido directo, sea por extinción derivada de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, en las dependencias del Centro Cultural Fabra i Coats, así como la condena de la codemandada DINSER SERVICIOS INFORMÁTICOS S.L. a incorporar a su plantilla a los trabajadores destinados en las dependencias del Arxiu Històric de la ciudad de Barcelona, que anteriormente estaban destinados al servicio de reprografía, y la condena de INTEGRACIÓN SOCIAL DE MINUSVÁLIDOS S.L. a subrogar a los trabajadores de CIUT'ART relacionados con el servicio de atención al público, todo ello en base a la consideración de que se han cometido irreguladidades en el proceso de licitación de los dos nuevos servicios por el ICUB, que se ha prescindido de la aplicación del convenio colectivo de ocio educativo y sociocultural, aplicable a la empresa CIUT'ART, considerando que no es ajustada a derecho la indicación en el pliego de condiciones de otros convenios colectivos, lo que a su juicio responde exclusivamente a la voluntad de impedir la subrogación del personal de CIUT'ART.

Tal como ha quedado expuesto en la relación de antecedentes de hecho, respecto de dicha cuestión se apreció por la Sala la existencia de una acumulación indebida de acciones, en la medida en que la pretensión ejercitada por los demandantes se concreta en la declaración de NULIDAD del despido por omisión de los trámites del despido colectivo conforme al artículo 51 del ET, así como por supuesta vulneración de derechos fundamentales, sin que sea posible acumular ninguna otra pretensión a dicha petición, relativa a los derechos individuales que pueden ostentar los trabajadores que se han visto afectados por la medida extintiva, como tampoco a la existencia o no de irregularidades en el proceso de adjudicación de los nuevos servicios a las actuales adjudicatarias, convenio colectivo de aplicación y obligación de subrogación, al exceder todo ello de las previsiones del artículo 124.11 de la LRJS, por lo que se limitó el objeto de la litis exclusivamente a la primera parte del solicito de la demanda, esto es, el análisis de la supuesta nulidad del despido por las causas explicitadas en el propio precepto, lo que determinó que quedasen fuera de la parte demandada las empresas inicialmente codemandadas.

Al respecto conviene recordar que la regulación que efectúa el artículo 124 de la LRJS del procedimiento de despido colectivo determina que su objeto de cognición quede limitado única y exclusivamente a los motivos tasados que se especifican en el propio precepto, limitación que asimismo afecta al contenido de la parte dispositiva de la sentencia que se dicte, la cual únicamente puede pronunciarse sobre la concurrencia o no de los motivos de nulidad indicados (incumplimiento del período de consultas, incumplimiento de los trámites del artículo 51 del ET y/o vulneración de derechos fundamentales), por lo que el objeto ha quedado limitado exclusivamente a dichas cuestiones, estableciéndose como sujetos de la relación jurídico-procesal, la parte actora, la empresa SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Fondo del asunto Tal como consta en el escrito de demanda, la parte actora considera que la empresa SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. debió acudir a los trámites del despido colectivo para la extinción de los contratos de los trabajadores vinculados a la contrata que la misma tenía con el ICUB, al superarse los umbrales del artículo 51 del ET.

a.) Determinación de la plantilla computable La primera cuestión a determinar, en consecuencia, es la relativa a cuál sea la plantilla de la empresa demandada, teniendo en cuenta que aunque el artículo 51 del ET alude exclusivamente a los trabajadores 'ocupados', conforme a la interpretación que ha efectuado del TJUE de las previsiones del artículo 1.1 de la Directiva 98/59/CE , entre otras, en Sentencia de 11 de noviembre de 2015 (C-422/14) y en la de 9 de julio de 2015 ( C-229/2014), deben tomarse en consideración todos los trabajadores habitualmente empleados.

En el presente caso, aunque la parte actora parte de una plantilla de 85 trabajadores, efectuando el cálculo en base a los calendarios laborales, dicho dato se ve totalmente contradicho por la documental aportada por la empresa, y en base al documento de liquidación de cuotas de Seguridad Social del mes de marzo de 2019 obrante al folio 295 de las actuaciones se acredita que la plantilla de trabajadores fijos es de 113 trabajadores; asimismo constan tres trabajadores fijos discontinuos, en situación de no actividad en marzo de 2019, y 6 trabajadores en situación de excedencia, totalizando 122 trabajadores.

El artículo 1.1 del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, establece que 'A efectos del cómputo de la plantilla de la empresa, se incluirá la totalidad de los trabajadores que presten servicios en la misma en el día en que se inicie el procedimiento, cualquiera que sea la modalidad contractual utilizada', por lo que no cabe duda de que además de los 113 trabajadores fijos, deben computarse también los contratos fijos-discontinuos en número de 3; por el contrario, en relación con los 6 trabajadores en situación de excedencia, al hallarse suspendidos sus contratos de trabajo, conservando exclusivamente una expectativa de reincorporación sometida a la existencia de vacante, no podemos considerarlos como integrantes de la plantilla habitualmente empleada al tiempo de efectuarse los despidos.

A partir de dichos datos la Sala estima que debe considerarse como plantilla habitual a los efectos del artículo 51 del ET la de 116 trabajadores, que es la que consta acreditada al tiempo de producirse los despidos como plantilla en activo en la empresa, excluyéndose los trabajadores en excedencia dado que no están prestando servicios efectivos en la empresa.

En consecuencia, conforme a las previsiones del artículo 51.1.b) del ET, tratándose de una empresa con plantilla entre 100 y 300 trabajadores, para que sea de aplicación el procedimiento previsto en el referido precepto debe acreditarse que en el período de 90 días de referencia la decisión extintiva ha afectado al 10% de la referida plantilla, lo que se traduce en un total de 11,6 despidos.

b.) Extinciones computables La parte actora sostiene que se produce la superación de los umbrales del artículo 51 del ET, al tener que computarse junto con los 8 despidos directos, las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que han finalizado con extinción indemnizada del contrato; asimismo, sostiene que dicha superación también se produce por cuanto en los 90 días anteriores a los referidos despidos, se llevaron a cabo 16 modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, que han sido objeto de impugnación vía artículo 138 de la LRJS, si bien la empresa llevó a cabo las mismas sin respetar el procedimiento de negociación con la representación de los trabajadores, debiendo considerarse como extinciones asimilables.

A tenor de la prueba practicada, la empresa procedió a efectuar 8 despidos directos con efectos de 31 de marzo de 2019; ahora bien, con esos mismos efectos también procedió a comunicar a 4 trabajadores una modificación de sus condiciones de trabajo, consistentes en pasar a prestar servicios en otras dependencias, lo que llevaba aparejado un cambio de horario, así como la pérdida de un plus denominado 'arxiu' que se percibía por los trabajadores cuando prestaban sus servicios en las dependencias del Arxiu Històric de la ciudad de Barcelona, de forma que el resultado final para los afectados es una merma retributiva por la desaparición de dicho complemento de puesto de trabajo.

Las comunicaciones empresariales que se remiten a los trabajadores indican expresamente que aunque el cambio de dependencias no constituye modificación sustancial, dicha reubicación comporta unas consecuencias que sí constituyen modificación sustancial conforme al artículo 41 del ET, por lo que se efectúa la comunicación con sujeción a los requisitos establecidos en dicho precepto; tres de los trabajadores afectados por dicha modificación optaron por acogerse la posibilidad de extinción establecida por el artículo 41.3 del ET, y percibo de la indemnización legal correspondiente, opción que fue aceptada por la empresa, poniéndose a disposición de los mismos la indemnización correspondiente, tal como consta en los documentos obrantes a los folios 71 a 73 de las actuaciones.

En relación con la posibilidad de computar o no dichas extinciones, vía artículo 41 del ET, a los efectos de alcanzar los umbrales del despido colectivo, conviene recordar que el artículo 1.1 de la Directiva 98/59/CE, dispone que 'A efectos del cálculo del número de despidos previstos en la letra a.) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa del empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos cinco' ; en términos similares se pronuncia el artículo 51.1 párrafo 5º del ET, al indicar que 'Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c.) siempre que su número sea, al menos, de cinco'.

En primer término debemos recordar que la STJUE de 11 de noviembre de 2015 (C-422/14), ya se pronunció en relación a la interpretación de la frase final del precepto, 'siempre que su número sea, al menos, de cinco', en un sentido que nada tiene que ver con la interpretación que postula la empresa, afirmando que las extinciones derivadas de modificaciones sustanciales, en su caso, sólo serían computables si fueran cinco; en la referida sentencia el TJUE indica, recurriendo incluso a otras versiones lingüísticas de la Directiva, comparando el artículo 51 del ET, con la versión inglesa ('provided that there are ast least five redundancies') y con la francesa ('à condition que les licenciements soient au moins au nombre de cinq'), para concluir que ' para acreditar la existencia de un despido colectivo, (...)la condición(...) según la cual es preciso que los despidos sean al menos de 5 debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto'.

Por lo que respecta a las extinciones computables, también es imprescindible acudir a la interpretación efectuada por el TJUE en la citada Sentencia de 11 de noviembre de 2015 (C-422/2014), en la que el Juez nacional había consultado si queda comprendida en ' el concepto de 'extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona del trabajador', definido en el último párrafo del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 , la extinción contractual acordada entre empresario y trabajador que, aun siendo a iniciativa del trabajador, responde a una previa modificación de condiciones de trabajo a iniciativa del empresario por causa de crisis empresarial y que, finalmente, es indemnizada con un importe equivalente al despido improcedente?', respondiendo el TJUE que aunque la Directiva 98/59/CE no define expresamente lo que deba entenderse por 'despido', debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento, remitiéndose a lo ya manifestado en la Sentencia Comisión-Portugal (C-55/02) y en Agorastoudis y otros ( C- 187/05 a 190/05); sostiene el TJUE que aunque sea el trabajador el que interese la extinción contractual indemnizada, no puede perderse de vista que el origen de esa ruptura se encuentra en una modificación unilateral introducida por la empresa en un elemento esencial del contrato de trabajo (la remuneración) y por motivos no inherentes a la persona del trabajador (causas objetivas), y atendiendo a la finalidad de la Directiva de reforzar la protección de los trabajadores ante despidos colectivos, estima que lo esencial es que la decisión empresarial de imponer una modificación sustancial, por causas objetivas, constituye una decisión unilateral de la empresa, y al no ser aceptada por el trabajador afectado es por lo que se produce la extinción, con abono de una indemnización, indicando literalmente que 'cuando un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de despido utilizado por el artículo 1.1 de la Directiva'.

Dicha doctrina debe ser completada con la derivada de las SSTJUE de 21 de septiembre de 2016, dictadas en los asuntos C-149/2016 y C-429/2016, en las que se establece que una modificación sustancial, aún sin posterior extinción, sobre un 'elemento esencial' del contrato y que no sea transitoria, debe ser computada como 'despido' a los efectos de la Directiva (apartados 27 a 29 asunto C-429/16), cómputo que se descarta en el caso de que dicha modificación sea transitoria (apartado 29 asunto C-429/16) y, del mismo modo, una modificación no sustancial, sin posterior extinción, no puede calificarse como despido a los efectos de la Directiva (apartado 27 asunto C-149/2016).

La aplicación de la doctrina del TJUE al caso que nos ocupa nos lleva a concluir que, en relación a las tres modificaciones sustanciales que finalizaron con extinción indemnizada, por no aceptar los afectados la alteración de su horario de trabajo y la merma retributiva derivada de la pérdida de un complemento salarial, la calificación aplicable a los efectos del artículo 51 del ET es la de 'despidos', en la medida en que la iniciativa no deriva realmente de los trabajadores, sino de la decisión unilateralmente adoptada por la empresa de alterar sustancialmente los elementos de la relación laboral.

En consecuencia, el número de extinciones computables a los efectos del artículo 51 del ET es de 11, 8 despidos objetivos y 3 extinciones indemnizadas derivadas del rechazo por los trabajadores de las modificaciones sustanciales notificadas a los mismos.

Siendo la plantilla de la empresa computable de un total de 116 trabajadores, y el número de despidos producido de 11, no se alcanza el 10% de la plantilla habitualmente empleada en la empresa, por lo que no se alcanzan los umbrales establecidos por el artículo 51 del ET, lo que determina que no fuera preceptivo para la empresa someter la decisión extintiva al procedimiento previsto en dicho precepto, ni la realización de período de consultas; a mayor abundamiento, tampoco se alcanzarían los umbrales si se computase exclusivamente una plantilla de 113 trabajadores, sin que sea de aplicación en el presente caso el análisis desde la perspectiva del centro de trabajo, habida cuenta que en la propia demanda se nos indica que los trabajadores empleados en las dependencias del Arxiu Històric de la ciudad de Barcelona son 8, por lo que debe ser desestimada la demanda.

No pudiendo calificarse como colectivo el despido enjuiciado, por no haberse superado los umbrales del artículo 51 del ET, ninguna incidencia puede reconocerse al conjunto de 16 modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo efectuadas en el mes de diciembre de 2018, respecto de las cuales consta, además, que se siguió el trámite del artículo 41 del ET, existiendo negociaciones con el comité de empresa que concluyeron con acuerdo el 5 de diciembre de 2017, sin que conste la existencia de extinción alguna derivada de las mismas, que se encuentran impugnadas judicialmente, lo que redunda en la desestimación de la demanda, sin que proceda entrar a analizar las restantes cuestiones vinculadas a la previa afirmación de despido colectivo.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos la demanda formulada por el COMITÉ DE EMPRESA DE SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L.

y SINDICATO SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT), absolviendo libremente a la empresa SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. por inexistencia de despido colectivo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado, Graduado social colegiado o representante y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.