Sentencia SOCIAL Nº 3/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 731/2020 de 05 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00003/2022

AUTOS: DEMANDA 731/20

ASUNTO: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION

En Oviedo, a 5 de enero de 2022

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, los presentes autos nº 731/20 sobre procedimiento de oficio, seguidos a instancia de la entidad MERCEDES MIER CAMPILLO que compareció representada por el Letrado doña Laura López Varona contra la CONSEJERIA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCION ECONOMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS que comparece representada por el Letrado doña Cecilia Martínez Castro y contra DOÑA Eulalia que comparecen representada por el Graduado Social don Ángel Campillo Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Inocencia se presentó demanda con fecha 22 de diciembre de 2020 contra la CONSEJERIA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCION ECONCOMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, en la que tras las alegaciones de hecho y derecho que considero pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que declare la nulidad y deje sin efecto la mencionada sanción, con las consecuencias derivadas de tal declaración, por no ser ciertos ni haber sido probados los hechos imputados a la demandante.

Por el Juzgado se acordó citar a la vista a la trabajadora afectada, como parte en aplicación del art 151.5 de la LRJS.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el día 7 de octubre de 2021, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda y oponiéndose los demandados en la forma que se recoge en el acta correspondiente. Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Por acta de infracción NUM NUM000 de fecha 22 de junio de 2020, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso sanción a la empresa MIER CAMPILLO MERCEDES, DEDICADA A LA ACTIVIDAD DE ESTABLECIMIENTOS DE BEBIDAS, por considerar constatado:

'En base a las actuaciones inspectoras practicadas que se indican, por la funcionaria que suscribe se constataron los hechos que se exponen a continuación, encontrándose los documentos a los que se hace referencia en el presente expediente, en los archivos de esta Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a disposición de las partes interesadas. Actuaciones inspectoras practicadas:

citaciones (de fechas 13-11-2019 y, 19-2-2020) enviadas por correo al domicilio de la Empresa arriba citada; comparecencia y manifestaciones de la Empresaria Dña. Inocencia, acompañada de Dña. Laura María López Varona (Abogada), el día 29-11-2019, en las oficinas de esta ITSS en Gijón; comparecencia y manifestaciones de la trabajador/a Dña. Eulalia, en las oficinas de esta ITSS en Gijón el día 12-2-2020 y, revisión documental relativa a la trabajadora citada: contrato de trabajo indefinido a jornada completa, recibos de pago de salarios desde diciembre 2017 a agosto 2019, justificantes de abonos bancarios; Partes Médicos de Alta y Baja médicas;

Registro de Jornada de la trabajadora: de la semana 15 de abril 2019, de la semana 16 de abril 2019, de la semana n 17 mes de abril 2019, de la semana 18 de mes abril-mayo 2019, de la semana n 19 de mayo 2019. Resoluciones judiciales: Sentencia de 24-4-2019 del Juzgado de lo Social n 5 de Oviedo sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo (firme); Sentencia de 8 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Social n 1 de Oviedo sobre reclamación de cantidad por complemento de incapacidad temporal (firme); Sentencia de 12-12-2019 del Juzgado de lo Social 1 de Oviedo sobre sanción por amonestación a la trabajadora (firme); Sentencia de dos de enero 2020 del Juzgado de lo Social n 6 de Oviedo sobre Despido (no consta firmeza); Acta de Conciliación de fecha 11-4-2019 (expte n NUM001); Resolución de fecha 30-12-2019 de la Directora Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias resuelve 'Denegar' la petición de recusación de la funcionaria firmante del presente expediente efectuada por la empresaria Dña. Inocencia en escrito de 29-11-2019. Documentación adjuntada por las partes (empresaria y trabajadora y/o, sus representantes jurídicos) al expediente que, contiene información escrita y/o gráfica, sanitaria, personal y/o, íntima de las mismas. Hechos constatados:

HECHOS COMPROBADOS

1º.- La trabajadora Dña. Eulalia, DNI. NUM002, NAF. NUM003, viene prestando servicios con la categoría profesional de 'camarera', por cuenta y dependencia de la empresa arriba mencionada, en el centro de trabajo denominado 'Bar Bulnes', sito en Bulnes, Cabrales, con antigüedad referida al 20 de junio 2007.

La relación jurídica laboral era indefinida a jornada completa, habiendo comunicado la empresa a la trabajadora extinción por 'Despido', con efectos del 14 de agosto 2019, en trámite judicial de impugnación y recursos, según Sentencia, de dos de enero 2020, del Juzgado de lo Social n 6 de Oviedo (nº autos 666/19; sentencia nº 2/20).

2º.- Según consta en los 'hechos probados' y, fallos de las resoluciones judiciales a las que se efectúa remisión: Sentencia de 24-4-2019 del Juzgado de lo Social n 5 de Oviedo sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo (firme); Sentencia de 8 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Social n 1 de Oviedo sobre reclamación de cantidad por complemento de incapacidad temporal (firme); Sentencia de 12-12-2019 del Juzgado de lo Social 1 de Oviedo sobre sanción por amonestación a la trabajadora (firme); las circunstancias concurrentes son, entre otras,:

2º.1. La trabajadora Dña. Eulalia comenzó a prestar servicios porcuenta y dependencia de la empresa 20-06-2007, a jornada completa, con categoría profesional de 'camarera', con un salario bruto diario en cómputo anual de 42,19 euros, sujeta en las condiciones laborales, entre otras, a las normas del Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

Desde el inicio de su relación laboral ha venido prestando su trabajo en horario de martes a domingo, llegando a su puesto de trabajo en torno a las 10,15 horas aproximadamente hasta las 17,55 horas, con una jornada semanal de 40 horas, siendo el día de descanso habitual el lunes.

El único medio de acceso al centro de trabajo es el Funicular de Bulnes (une Poncebos y Bulnes); el funicular realiza unos 16 viajes al día en temporada baja en horarios de 10 a 12,30 horas y, de 14 a 18 horas) y, 22 viajes al día, en temporada alta en horario de 10 a 20,00 horas, todos los días del año. En hacer el recorrido entre las estaciones del Funicular tarda unos 8 minutos. Desde el Funicular al centro de trabajo hay una distancia andando de aproximadamente 5 minutos.

El otro medio de acceso/descenso al centro de trabajo es caminando unos 4 kilómetros de desnivel negativo, en alta montaña.

2º.2. En las resoluciones judiciales que se indican se exponen los fallos judiciales y, hechos probados que se exponen resumidamente a continuación:

Con fecha 24-4-2019 por el Juzgado de lo Social n 5 de Oviedo, se dictó sentencia sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo (autos nº 216/2019) -sentencia firme-, estimando parcialmente la demanda, declarando injustificada la medida empresarial (de modificación de horario de trabajo: de 10,30h a 18,30 horas, de lunes a domingo, en jornada semanal de 40 horas, con los descansos establecidos por ley y, efectos desde el 3-4-2019), y desestimando las restantes pretensiones de la trabajadora referidas a la extinción indemnizada de la relación laboral por vulneración de derechos fundamentales.

Con fecha 8-11-2019, por el Juzgado de lo Social n 1 de Oviedo, se dictó sentencia (autos n 288/2019), estimando parcialmente la demanda, se condenó a la empresa a abonar a la trabajadora en concepto de complemento de incapacidad temporal, la cantidad de 33,18 euros (firme).

El 12-12-2019, por el Juzgado de lo Social n 1 de Oviedo, se dictó sentencia (autos n 441/2019) sobre impugnación de sanción de amonestación por falta leve, estimándose la demanda de la trabajadora y dejándose sin efecto la sanción impuesta a la trabajadora el día 10-5-2019, condenando a la empresa estar y pasar por esa declaración y, a su efectivo complimiento y, rechazándose la vulneración del principio de indemnidad que invocaba la trabajadora (firme).

El 2-1-2020 por el Juzgado de lo Social n 6 de Oviedo, se dictó sentencia (autos n 666/2019), desestimando la demanda presentada por la trabajadora contra la empresa y declarando el despido de que fue objeto la trabajadora el 14-8-2019 como 'procedente' y, estimando parcialmente la reclamación de cantidad condenando a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 802,78 en concepto de vacaciones pendientes y, diferencias en la nómina de agosto de 2019. (No consta firmeza).

La trabajadora pasó el 6-12-2017 a la situación de incapacidad temporal para el trabajo por un meningioma intervenido y fistula LCR, con episodios de crisis epilépticas, en la que permaneció hasta el 27-2-2019, en que se emitió alta médica.

La trabajadora disfrutó las vacaciones anuales correspondientes al año 2018, desde el 1 al 31 de marzo de 2019.

La trabajadora tuvo numerosos procesos de incapacidad temporal: desde el 4 al 10 de abril 2019; del 10 de mayo al 26 de julio de 2019: baja del 26 de julio del 2019 (que emitió el servicio Público de salud y resultó anulada por el INSS), produciéndose el despido de la trabajadora el 14-8-2019 (resolución judicial en trámite).

Con ocasión de la comunicación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (horario) efectuada por la empresa en fecha 25 de marzo de 2019, impugnada por la trabajadora, el órgano judicial acordó medida cautelar de suspensión de la decisión de la empresa en auto de fecha de 4 de abril 2019. Por la modificación del horario de salida del centro de trabajo, la trabajadora no tenía horario de bajada en el funicular, bajando caminando, el día 3-4-19, desde Bulnes hasta Poncebos por un trayecto de alta montaña de unos 4 km.

Atendiendo a las incidencias y puntualidad en los recorridos del funicular, la trabajadora formuló hojas de reclamaciones los días 16 y 17 de abril por retrasos en las salidas a las 10,00 horas del funicular.

El día 6-12-2017 inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 27 de febrero del 2019; tras reclamación judicial de la trabajadora sobre las cuantías económicas de la prestación, el día 17 de septiembre de 2019, la empresa le abonó por importe de 2.986,36 euros bajo el concepto de complemente de IT acta de conciliación de abril del 2019 y, la cantidad de 33,18 euros por pronunciamiento judicial.

3º.- La trabajadora manifestó a la funcionaria actuante que, tras su intervención médica y periodos de incapacidad para trabajar, la empresa adoptó unas serie de medidas que, le perjudican en su prestación de servicios y en su condiciones de trabajo; así, siendo costumbre que centro de trabajo se lo abra la empresaria o, alguno de sus familiares, tiene que esperar a la puerta que le abran retrasando el inicio de su jornada de trabajo, lo que le repercute en el tiempo de trabajo que tiene que recuperar ( 1 día pactado); indica que el día 11 de abril de 2019, esperó hora y media la apertura del centro (la empresaria acredita en este punto que se encontraba en Oviedo en un acto de Conciliación por una reclamación promovida por la trabajadora); indica que los retrasos en los trayectos y horarios del funicular son frecuentes cuando ella se desplaza, considerando que los dos familiares de su empresaria que, son trabajadores del funicular, intervienen en la puntualidad del recorrido. Manifiesta que la empresa ha modificado sus condiciones de trabajo tras su situación prolongada de incapacidad. temporal, arrastrándola a continuas reclamaciones judiciales en defensa de sus derechos como la modificación sustancial de condiciones, la falta del abono del complemento de las prestaciones económicas durante la situación de incapacidad temporal, las sanciones por amonestación y, finalizando con el despido cuando se encontraba en situación de alta/ baja médica controvertida.

4º.- La empresa no acredita el periodo de disfrute de las vacaciones de la trabajadora

correspondientes a 2017 (ni por petición de la trabajadora, ni por reflejo del disfrute de las mismas en los recibos de pago de salarios, ni por cualquier otro medio). En relación a la vacaciones del 2019 se efectúa remisión a lo arriba indicado en la sentencia no firme por despido (de 2-1-2020 por el Juzgado de lo Social n 6 de Oviedo, se dictó sentencia (autos n 666/2019)).

5º.- La empresa no acredita la vigilancia de la salud de la trabajadora'

Por tales hechos, se propuso una sanción por importe de 6251 euros, al considerar que la empresa ha cometido infracción en materia laboral tipificada como MUY GRAVE en el art 8.11 del RDL 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, apreciada en su grado mínimo.

SEGUNDO.-La empresa presentó el 7 de julio de 2020 escrito de alegaciones ante la Dirección General de Empleo y Formación de la Consejería de Industria Empleo y Promoción Económica Por la Inspección de Trabajo se emitio informe, en el que expresamente se recoge:

En relación al Escrito de Alegaciones presentado por la Empresa mencionada con referencia al Acta de Infracción arriba identificada, en base a expediente administrativo, la funcionaria que suscribe informa que, se ratifican los hechos relatados en el Acta de Infracción citada, a los que se efectúa remisión, entendiéndose que los mismos no han sido desvirtuados por la recurrente en su escrito; siendo aquellos, mayoritariamente, recogidos de los pronunciamientos judiciales allí citados.

En informe complementario de Inspección de trabajo se recoge expresamente que:

'Empresa: Inocencia

En relación al Escrito de Alegaciones presentado por la Empresa mencionada con referencia al Acta de Infracción arriba identificada, con aportación de Sentencia del Juzgado de lo Social n 6 de Oviedo que es firme (por Diligencia de 11-8- 2020), en base a expediente administrativo, la funcionaria que suscribe informa que, se ratifican los hechos relatados en el Acta de Infracción citada, a los que se efectúa remisión, entendiéndose que los mismos no han sido desvirtuados por la recurrente en su escrito; siendo aquellos, mayoritariamente, recogidos de los pronunciamientos judiciales allí citados como hechos probados y, no siendo desvirtuados, ni mínimamente, por la recurrente. Con ocasión de la aportación de la sentencia antes indicada, los hechos relatados en el acta quedarían modificados en el sentido de la indicación de firmeza de la misma.

Como indican numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, con los mismos hechos se puede llegar a consecuencias jurídicas distintas. Los hechos relatados en el acta de infracción se han extraído, mayoritariamente, de los hechos probados de las sentencias allí citadas- todas han alcanzado firmeza- y, de las demás actuaciones inspectoras allí reflejadas, considerando que la conducta empresarial es reprochable mediante el procedimiento administrativo sancionador en el orden social, sin que los distintos pronunciamientos judiciales allí reflejados incidan en el mismo (nada obsta al procedimiento administrativo sancionador, en el orden social que los pronunciamientos judiciales sean estimatorios, desestimatorios o, estimatorios parcialmente, de las pretensiones de las partes). Los procedimientos, judicial y administrativo, protegen/persiguen bienes jurídicos distintos.

Como se indica en el acta, los hechos descritos suponen infracción de la empresa Inocencia por los actos u omisiones del empresaria que son contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de la trabajadora Dña. Eulalia al establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, modificando sustancial y unilateralmente la empresa los horarios de la trabajadora (fecha 24-4- 2019 por el Juzgado de lo Social n 5 de Oviedo, se dictó sentencia sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo (autos nº 216/2019) -sentencia firme-, estimando parcialmente la demanda, declarando injustificada la medida empresarial (de modificación de horario de trabajo: de 10,30h a 18,30 horas, de lunes a domingo, en jornada semanal de 40 horas, con los descansos establecidos por ley y, efectos desde el 3- 4-2019), y desestimando las restantes pretensiones de la trabajadora referidas a la extinción indemnizada de la relación laboral por vulneración de derechos fundamentales ) y, no poniendo a su disposición los mismas medios y en las mismas condiciones que al resto de los trabajadores; por retraso/impago del complemento de IT (El día 6-12-2017 inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 27 de febrero del 2019; tras reclamación judicial de la trabajadora sobre las cuantías económicas de la prestación, el día 17 de septiembre de 2019, la empresa le abonó por importe de 2.986,36 euros bajo el concepto de complemente de IT acta de conciliación de abril del 2019 y, la cantidad de 33,18 euros por pronunciamiento judicial. -con fecha 8-11-2019, por el Juzgado de lo Social n 1 de Oviedo, se dictó sentencia (autos n 288/2019), estimando parcialmente la demanda, se condenó a la empresa a abonar a la trabajadora en concepto de complemento de incapacidad temporal, la cantidad de 33,18 euros (firme)-, imposición de sanciones (El 12-12-2019, por el Juzgado de lo Social n 1 de Oviedo, se dictó sentencia (autos n 441/2019) sobre impugnación de sanción de amonestación por falta leve, estimándose la demanda de la trabajadora y dejándose sin efecto la sanción impuesta a la trabajadora el día 10-5-2019, condenando a la empresa estar y pasar por esa declaración y, a su efectivo complimiento y, rechazándose la vulneración del principio de indemnidad que invocaba la trabajadora (firme)); no disfrute de vacaciones 2017 - la empresa no acredita el periodo de disfrute de las vacaciones de la trabajadora correspondientes a 2017 (ni por petición de la trabajadora, ni por reflejo del disfrute de las mismas en los recibos de pago de salarios, ni por cualquier otro medio); no efectuando vigilancia de la salud; todo lo cual se considera menoscaba el respeto debido y redunda en perjuicio de la consideración profesional de la trabajadora, ejercitando la empresa su poder de dirección y organización más allá de los límites legales, dilatando en el tiempo la actitud empresarial (que se inicia coincidiendo tras su reincorporación tras un largo periodo de incapacidad temporal) que considera que la trabajadora no encaja en el proyecto empresarial y, la arrastra a continuadas reclamaciones judiciales y administrativas en defensa de sus derechos, lo que contraviene lo dispuesto en la normativa allí citada.

Todo lo cual se informa a la Autoridad competente a los efectos oportunos.'

TERCERO.-Por Resolución de 26 de noviembre de 2020 de la Consejería de Empleo Industria y Promoción Económica se confirmó el acta de infracción NUM000 imponiendo a la empresa MIER CAMPILOO MERCEDES la sanción de 6.251 euros, tras analizar las actuaciones practicadas en el expediente y vistas las alegaciones de la empresa.

CUARTO.-Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 2 de enero de 2020 se desestimó la demanda presentada por D Eulalia contra la empresa Inocencia sobre despido, declarando procedente el despido del que fue objeto la actora el 14 d agosto de 2019, y estimando parcialmente la reclamación de cantidad planteada condenando a la empresa a abonar a la actora la suma de 802,78 euros en concepto de vacaciones y diferencias en la nómina del mes de agosto de 2019.

La citada sentencia fue confirmada por sentencia del TSJA de fecha 21 de julio de 2020.

En la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 se declara probado que:

'PRIMERO.-Dª. Eulalia comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MERCDEDES MIER CAMPILLO el 20-06-07, a jornada completa, con la categoría profesional de Camarera, con un salario bruto diario en cómputo anual de 42,19 euros, sujeta en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-Con fecha 24-04-19, por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo se dictó sentencia en los autos nº 216/2019 sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, estimando parcialmente la demanda declarando injustificada la medida, y desestimando las restantes pretensiones referidas a la extinción indemnizada de la relación laboral por vulneración de derechos fundamentales.

El 08-11-19 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo se dictó sentencia en los autos nº 288/2019 por la que estimando parcialmente la demanda, se condenó a la empresa a abonar en concepto de diferencia de prestaciones de incapacidad temporal la cantidad de 33,18 euros.

El 12-12-19 por el mismo Juzgado se dictó sentencia en los autos nº 441/2019 sobre impugnación de sanción de amonestación por falta leve, estimándose la demanda y dejándose sin efecto la sanción, rechazándose la vulneración del principio de indemnidad que invocaba la actora, al igual que hizo la sentencia del Social nº 5.

TERCERO.-La actora pasó el 06-12-17 a la situación de incapacidad temporal por un meningioma intervenido y fístula de LCR, en la que permaneció hasta el 27-02-19 en que se emitió el Alta.

La empresa le concedió las vacaciones anuales del año 2018 desde el 1 al 31 de marzo de 2019.

Tuvo un nuevo proceso de incapacidad temporal entre el 4 y el 10 de abril de 2019.

El 10-05-19 se autorizó una nueva baja por recaída, acordándose el Alta el 26-07-19 la que le fue notificada a la actora el 29-07-19; presentó disconformidad frente al Alta emitida, la que le fue denegada por parte del INSS el 09-08-19 notificada a la actora el 13-08-19.

Ese mismo día la demandante acudió a su MAP que expidió una nueva baja, la cual fue anulada por la Inspección Médica el 30-07- 19, lo que le fue notificado a la demandante el 06-08-19.

CUARTO.-El 31-07-19 la demandante entregó a la empresa un escrito en el que manifestaba lo siguiente: 'me pongo en contacto con Uds. para solicitar que el disfrute de los días de vacaciones que me quedan pendientes de disfrutar correspondientes al año 2019, se imputen eventualmente al período de impugnación frente al alta médica emitida en fecha 26 de julio de 2019.

Al haber recibido el alta médica, como ustedes saben he procedido a presentar mi disconformidad con la misma, ya adecuadamente notificada a la empresa, no obstante, y a los efectos de no producir perjuicio alguno a la empresa por la presentación de dicha disconformidad y tampoco perjudicar los intereses de esta parte, solicito el disfrute de las vacaciones mientras se resuelve dicha situación'.

Por parte de la empresa no se dio contestación alguna al escrito.

La actora no se reincorporó al trabajo hasta el 14-08-19.

QUINTO.-El 14-08-19 se entregó a la demandante una comunicación cuyo texto literal era el siguiente: 'Le remito la presente carta al efecto de comunicarle que se ha tomado la decisión de proceder a su despido por motivos disciplinarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2 a) del Real Decreto ley 1/ 1995 que aprueba el texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 43.1 del Convenio Colectivo de la Hostelería del Principado de Asturias , al haber incurrido en falta muy grave consistente en la falta reiterada e injustificada a su puesto de trabajo.

Según consta a la empresa, el pasado día 26 de julio de 2619 el INSS emitió con efectos de dicho día el alta médica, por lo que debería haberse incorporado ese día a su puesto de trabajo. Sin embargo, entregó un parte de baja médica emitido por el facultativo García-Mendoza Gutiérrez con efectos del mismo día en que el INSS emite el Alta, esto es, el 26 de julio de 2019, siendo que el Servicio Público de Salud carece de competencias para expedir una nueva baja médica en los 6 meses siguientes al alta médica laboral del proceso de IT que tenía usted reconocido.

A mayor abundamiento, solicitó usted por escrito de fecha 31 de julio de 2019 que se le concedieran el disfrute de las vacaciones que no le fue concedido (de hecho no existe precedente a lo largo de toda la relación laboral del disfrute de las vacaciones durante el mes de agosto por ser el de mayor actividad, como bien sabe), por lo que esta empresa considera que ha faltado a su puesto de trabajo los días 26, 27, 28 y 31 de julio de 2019, el 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 y 11 de agosto de 2019.

Por todo ello me veo en la obligación de tomar la referida decisión disciplinaria extintiva de la relación laboral que tendrá efectos del día de hoy, 14 de agosto de 2019'.

SEXTO.-La empresa abonó la mensualidad del mes de agosto por importe de 581,53 € brutos mediante transferencia bancaria.

No consta el abono de las vacaciones pendientes del año 2019 ni el disfrute de las mismas.

SEPTIMO.-Por Dª. Eulalia se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 02-09-19, el que se celebró el 16-09-19 con la asistencia de ambas partes, no lográndose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.

OCTAVO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

...'

Copia delas citadas sentencias obran en el ramo de prueba de la parte demandante y en los expedientes, por lo que se dan por reproducidas.

QUINTO.-La actora formuló denuncia a ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 11 de abril de 2019.

Obra aportado en autos la documentación remitida por Inspección de Trabajo, en la que consta contrato de trabajo, nóminas de la trabajadora. Certificados de empresa. Informes médicos, hojas de reclamación, partes de It de la trabajadora.

SEXTO.-La empresaria abonó la sanción impuesta.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la demandante se interesa que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad y deje sin efecto la mencionada sanción, con las consecuencias derivadas de tal declaración, por no ser ciertos ni haber sido probados los hechos imputados a la demandante; alegando en la vista indefensión pues desconoce que se le imputa y alegando que en el expediente los documentos están alterados.

La entidad demandada se opone considerando ajustado a derecho la sanción impuesta, en base a las alegaciones que formulo en la vista. El letrado de la codemandada alega falta de legitimación pasiva e interesa su absolución.

SEGUNDO.- En primer lugar debe analizarse la alegación de indefensión alegada en la vista que fundamenta en no saber que se le imputa y en que en el expediente los documentos están alterados.

No cabe alegar indefensión pues la parte actora en todo momento ha podido conocer y combatir las razones por las que finalmente le ha sido impuesta la sanción, bastando para ello la simple y mera lectura tanto del acta de infracción como del segundo Informe de la Inspección de trabajo para comprobar que en el mismo se expresan los hechos y razones en base a los que se imponen la sanción, con lo que se da una motivación suficiente del acto administrativo y se ha ofrecido a la empresa la posibilidad de conocer perfectamente las razones en que se fundamenta la resolución de la Consejería.

Cuestión distinta es que no se comparta por la demandante el criterio que mantiene la Consejería en su resolución, pero este efecto de la resolución administrativa no le supone indefensión, ya que puede combatir, como así lo hace extensamente en su demanda, lo acordado en la misma por las razones de fondo que estime pertinentes. Asimismo, en el expediente figuran todos los documentos, que han estado a disposición de las partes, y aparecen reflejados en el acta de infracción, aportando la actora las sentencias que les afectan y tratándose la gran mayoría de documentos que aporto la empresa en el expediente, por lo que son perfectamente conocidos por ella y no apreciándose alteración que afecte a la validez de dichos documentos.

Constando en este procedimiento todas las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para la definitiva decisión del asunto, es por lo que se rechaza la alegación de indefensión.

TERCERO:Debe, por tanto, entrar a analizarse si existe incumplimiento normativo que permita la imposición de la sanción a la empresa.

Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, de conformidad con los principios de inmediación y oralidad; en concreto se ha tenido en cuenta la documental obrante en autos consistente en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y las sentencias dictadas por los diferentes Juzgados de lo Social.

Como es sabido, las actas de la Inspección de Trabajo gozan de la presunción de certeza respecto de los hechos en ellas reflejados que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, siempre que se extiendan con arreglo a los requisitos procedimentales establecidos legalmente ( artículos 38 del Decreto 1860/1975; 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, de infracciones y sanciones en el orden social; 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo; DA 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre). Conforme doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 19 julio y 12 Oct 1995; 16 julio 1996; 26 junio 1997, entre otras muchas), esta presunción en relación con el derecho fundamental, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, determina la inversión de la carga de la prueba de modo que la parte que niega los hechos tiene la obligación de desvirtuarlos. Su fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que se reconoce a los funcionarios actuantes en su calidad de empleados públicos al servicio de la Administración y sólo alcanza a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a losinmediatamente deducibles de aquélloso acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones; exigiéndose también que el contenido de la acta determine todas las circunstancias del caso y datos que hayan servido para su elaboración.

El art. 151.8 LRJS, cuyo segundo párrafo acuerda: 'Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'.

Por tanto, la presunción de certeza establecida en la norma que se acaba de transcribir puede ceder ante otras pruebas aportadas por los interesados.

En suma, cabe decir que del citado art. 151.8 LRJS resultan tres elementos: mantenimiento de las leyes generales sobre distribución de la carga procesal de la prueba, valor de las actas de la inspección de trabajo como medio de prueba en esta clase de procedimientos y eficacia limitada de esa prueba.

La presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo tiene su apoyo en la DA 4ª.2.1º Ley Inspección de Trabajo y su fundamento se encuentra en la objetividad, imparcialidad y especialización reconocidas al Inspector actuante. Esta presunción de certeza es iuris tantum y no iuris et de iure, quedando limitada a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes, es decir, a los hechos que por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector.

Los jueces y tribunales no se encuentran condicionados de manera definitiva, ni por las apreciaciones jurídicas del acta de infracción, ni tampoco por los hechos constatados en la misma, cuando de la prueba practicada en el juicio, con las debidas garantías de inmediación, publicidad, concentración y oralidad, llega a una apreciación y convicción distinta, y debe tenerse en cuenta que la dispos ición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre (EDL 1997/24948), Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dispone que 'los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certera, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados'.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables. Destacar, a fortiori, que la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de la Inspección de Trabajo, por mor del art. 53.3 de la LISOS (EDL 2000/84647), ha de aplicarse a los hechos constatados en la mismas, pero no a las valoraciones jurídicas que con base en ellos puedan haber realizado los funcionarios actuantes, por lo que sin perjuicio de que el órgano judicial pueda también compartirlas, a la hora de calificar jurídicamente la posible infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa, no resulta vinculante la conclusión a la que la Inspección de Trabajo pudiere haber llegado para emitir la propuesta de sanción .

De otro lado, esa presunción de certeza debe ser analizada de conformidad con el principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, por lo que su aplicación por las autoridades administrativas laborales no puede desconocer los derechos fundamentales que se proclaman en los arts. 24 y 25 de la carta magna, y que garantizan que no se produzca vulneración del ejercicio de los derechos de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, y, por tanto, no se caracteriza como una presunción «iuris et de iure», ya que expresamente admite la prueba en contrario, sino en la consideración de la existencia de un medio probatorio válido en derecho, que ni es indiscutible, ni es excluyente de otros medios de prueba, ni es preferente en su valoración, constituyendo un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en el Acta (; la presunción no alcanza a calificaciones jurídicas ni juicios de valor o simples opiniones y puede ceder frente a otras pruebas, por lo que no supone una inversión del «onus probando», un desplazamiento de la carga de probar, permitiendo al ciudadano actuar, a través de las alegaciones y medios probatorios que interesa, contra el acto de prueba aportado por la Administración( STC 76/1990) .

Como tiene declarado esta Sala conforme se sigue de la jurisprudencia del TS (por todas STS 9-7-1991 ), la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de la inspección de trabajo ha de aplicarse a los hechos constatados en las mismas, pero no a las valoraciones jurídicas que con base en ellos puedan haber realizado los funcionarios actuantes, por lo que, sin perjuicio de que el órgano judicial pueda también compartirlas a la hora de calificar jurídicamente la posible infracción, no resulta vinculante la conclusión a la que la inspección de trabajo pudiere haber llegado para emitir la propuesta de sanción referida.

Sentado lo anterior, analizaremos las infracciones imputadas a la empresa que se tipifican en el art 8.11 del RD Legisl 5/200 de 4 de agosto, que dispone que son infracciones graves: ' Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores.'

El citado artículo debe ponerse en relación con los derechos laborales de los trabajadores en la relación de trabajo que plasma el art. 4.2. e) esto es, al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual, alegándose como infringidas también el art 4.d, f y h que disponen: 'En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: 'd) A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales. f) A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. h) A cuantos otros se deriven específicamente del contrato de trabajo; en relación con el art 17.1) 'Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. 'y 20.2,3 y 4 (2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. 3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad. 4. El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. 'y 29.1 (1. La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes) del ET.

Partiendo de dicha normativa debe analizarse los hechos imputados, para ver si tienen encuadre en la infracción imputada y tipificada en el art 8.11 de la LISOS.

Respecto a la alegación de retrasos en el pago del complemento de It y que se le adeudaban vacaciones de 2017 y 2019, dicha conducta para nada es incardinarle en la infracción alegada, en todo caso cabria entender que podría incardinarse en el apartado 8.1 de la Lisos que considera falta muy grave: '1. El impago y los retrasos reiterados en el pago del salario debido.'; pero no ha sido sancionada por dicho tipo. En todo caso, de la sentencia dictada por el Juzgado d leo Social nº 1 d Oviedo, figura que la empresa realizo una transferencia e l 17 de septiembre de 2019 por el concepto de IT acta de conciliación abril de 2019 y que en el juicio celebrado ante el citado Juzgado la actora reduce la cuantía reclamada a 1012,11 euros y se estimó parcialmente la demanda por 33,18 euros, por lo que existían discrepancias respecto a la cantidad objeto d reclamación, que tuvo que ser fijada judicialmente. No consta que la atora reclamase la vacaciones de 2017, si reclamo judicialmente las de 2019 y se le estimaron, pero no puede entenderse que estemos ante un retraso reiterado en relación a dichos conceptos, y en modo alguno se ha demostrado que tal comportamiento, que carece de gravedad, haya sido realizado con intención de dañar el respeto y dignidad del trabajador.

Tampoco se aprecia que la empresaria incurriera en discriminación de trato con otros trabajadores pues la actora era la única trabajadora del bar, ni que se estableciesen condiciones de trabajo inferiores a las legalmente establecidas o por convenio colectivo. En la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo relativo al despido de la trabajadora, que fue declarado procedente, se rechaza la nulidad por ella pretendida, no apreciándose vulneración de derecho fundamental alguno. Y asimismo en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha 12 de diciembre de 2019 que revoca la sanción que se impone a la trabajadora por la empresa se razona que la petición de nulidad pretendida por la actora debe decaer ' pues si bien es cierto que existe una situación de conflicto entre las partes, que ha ocasionado estrés a ambas partes por esos problemas laborales....lo cierto es que no se ha probado que esta sanción se haya adoptado como represalia por el inicio de las acciones judiciales por pate de la trabajadora. ..........por otro lado ya la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 desestimó la existencia de represalia por parte de la empresaria y analizó igualmente l denuncia formulada ante la Inspección de trabajo, señalándose que, precisamente el día que se señala que no se le permite la entrada al centro de trabajo la empresaria se encontraba en Oviedo, acudiendo al acto de conciliación presentado por la actora en el mes de marzo en reclamación del complemento de empresa . Y finalmente, si bien la sanción se impone una vez que se declara injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, si bien ahora se declara que los hecho no son constitutivos de sanción, sí que la actora se retrasó y la única comunicación a la empresaria que consta probada es la realizada en el acto de juicio a su letrada, por lo que cabe la posibilidad de que la empresaria física no tuviese conocimiento de esa ausencia, lo que desvirtúa esa intención de perjudicar a la trabajadora.' Visto lo razonado en dichas sentencias, no se aprecia menoscabo al respeto debido a la trabajadora.

Se ha entendido que era de aplicación el artículo 8.11 de la LISOS en supuestos en que, en definitiva, se producían modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo ordenadas por la dirección de la empresa y quienes ostentaban dicho poder y que implicaba, en último término, el aislamiento o vaciado de funciones del puesto de trabajo del trabajador atentando, por ello, contra su dignidad y consideración debidas ( sentencia de la Sala de lo Social TSJ País Vasco de 16 de mayo del 2006 (Recurso núm. 276/2006); sentencia de la Sala de lo Social TSJ de Madrid de 04 de junio del 2007 (Recurso núm. 1735/2007); sentencia de la Sala Social TSJ de Andalucía -sede en Málaga- de 04 de noviembre del 2010 (Recurso núm. 996/2010) EDJ 2010/399146; sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo TSJ de Cantabria de 28 de octubre del 2004 (Recurso núm. 591/2003); sentencia de la Sala Contencioso Administrativo del TSJ de Valencia de 25 de septiembre del 2001 (Recurso núm. 40/1998) EDJ 2001/66730; sentencia de la Sala Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla León -Valladolid- de 09 de septiembre del 2000 (Recurso núm. 2456/1996)); pero este no es el caso de la actora. En el presente caso, se declara por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha 24 de abril de 2019 injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo de la actora que afectó a su horario, pero en la propia sentencia se desestima su pretensión relativa a que se declarase la nulidad al entender que la medida era atentatoria a la dignidad e integridad física y que se realizó como represalia a la baja médica que ha precedido a la trabajadora y con el único fin de obligarla a dejar su trabajo, razonando la sentencia que 'tras el examen de la prueba se llega a la conclusión de que no existen indicios suficientes par a considerar que el horario comunicado por la empresa a la trabajadora deba ser considerado nulo o que en su caso se haya adoptado como una represalia por la situación de baja médica que ha sufrido la trabajadora, ....'

Finalmente, se imputa que la empresa no acredita la vigilancia de la salud de la trabajadora. El art. 22 de la Ley 31/95) establece que 1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.

2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud. ..'

Pues bien, dicho hecho no tiene encuadre en la infracción del art 8.11 de la LISOS, pues no consta se haya vulnerado la intimidad o dignidad de la trabajadora, en su caso podría encuadrarse en el art 12.2 de la LISOS, pero no se la sanciona en virtud de dicha infracción. Y en todo caso, la imputación que se realiza es totalmente genérica, sin especificar que hecho concreto se sanciona y que precepto de la LPRL incumple, y dado que la trabajadora ha estado de baja desdele 6 de diciembre de 2017 hasta el 26 d julio de 2019, siendo despedida el 14 de agosto de 2019, difícilmente la empresa ha podido proponerle el reconocimiento médico que es de carácter voluntario, salvo que se den las excepciones del art 22.1 citado.

En el acta de infracción se hacen por parte del inspector actuante además de comprobaciones objetivas, una serie de valoraciones, basadas únicamente en conjeturas y suposiciones que carecen de toda base probatoria objetiva o en el mejor de los casos basadas en el sentimiento del propio trabajador.

Por todo lo razonado, llegamos a la conclusión de que los hechos imputados a la empresa demandada no son subsumibles en el artículo 8.11 de la LISOS, pues lo que el artículo 8.11 de la LISOS tipifica son los 'actos del empresario que fueren contrarios a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores', derechos que no se consideran vulnerados. Por lo que procede la estimación de DEMANDA, por entender que los hechos imputados a la empresa no constituyen la infracción prevista en el artículo 8.11 de la LISOS

CUARTO.-En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada Eulalia, debe rechazarse, toda vez que la misma es citada a juico en previsión de lo dispuesto en el art 151 de la LRJS, que obliga a su emplazamiento como parte interesada, independientemente de que no proceda condena alguna respecto a ella.

QUINTO:Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de suplicación, en virtud de lo dispuesto en el art. 189.3.g de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Inocencia contra CONSEJERIA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCION ECONOMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y contra DOÑA Eulalia se revoca la resolución confirmatoria del Acta de Infracción incoada a la parte actora, dejando sin efecto la sanción Muy grave por importe de 6.215 euros impuesta a la empresa, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma no cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN.

Así, lo acuerdo mando y firmo.