Sentencia Social Nº 30/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1117/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00030/2007

Recurso núm.1117/2006

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo.Sr.D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma.Sra.Doña Mª Jesús Fernández García

Ilmo.Sr.D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos.Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a quince de Enero de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente la Iltma.Sra.Dña. Mª Jesús Fernández García quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Asepeyo, sobre Seguridad Social, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de Septiembre 2006 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º. - La trabajadora demandada nació el 20-8-1944 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM000 .

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 27-10-05 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria el 28-10-05 para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la calificación de la demandante como incapacitada permanente parcial, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS el 28-11-05.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa el 13-1-06, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 1-2-06.

3º.- La trabajadora demandada presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. fractura osteoporótica petrocantérea de cadera derecha ( 208-04 ).

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. marcha claudicante, cojera.

. flexión de cadera derecha de 80°, abducción limitada en primeros grados.

. cicatrices en parte externa de muslo derecho: 17, 4 Y 2 cms.

5º. - La profesión habitual de la trabajadora demandada es la de cocinera.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- En vía administrativa fue reconocida a la trabajadora demandada (Sra. Diana ), la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de cocinera, derivada de accidente de trabajo, desestimando la sentencia de instancia la demanda formulada por la Mutua patronal, responsable del abono de su prestación, en la que pretende que la situación que corresponde a las lesiones que acredita es la de lesiones permanentes no invalidantes, pues la limitación en cadera derecha descrita, le produce marcha claudicante y disminución en la flexión y abducción, relevante al empleo en el que debe permanecer de pie y, en ocasiones, porta "cazuelas de elevado peso". Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la Mutua actora, en un único motivo, destinado a la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción, por aplicación indebida, del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Siendo la incapacidad permanente parcial, aquella situación en que el trabajador, puede desempeñar las tareas fundamentales de su profesión, con una importante merma en su rendimiento laboral, del 33%, la actora empleada como cocinera que se ha reincorporado a su empleo sin merma retributiva alguna, por la claudicación a la marcha y la leve perdida de limitación de movilidad en cadera que le restan, dado que, según sus propias afirmaciones, permanece de pie dos horas al día, cifrando la pérdida de movilidad en un 7%, por los facultativos de la Mutua que asistieron a la demandada, al estar limitada la flexión y abducción, en primeros grados, de los seis movimientos posibles de la cadera, sin dismetrías ni atrofias, estima que la trabajadora, no solo, puede realizar las tareas fundamentales de su profesión, sino que estas dolencias, tampoco reducen su rendimiento en la cuantía precisa, superior al tercio de su jornada normal, ni suponen una mayor penosidad en el mismo. La parte recurrente pretende que se trata de una mera hipótesis del Juzgador, carente de sustento fáctico, la existencia de la significativa limitación que valora. Exigiendo reiterada doctrina de esta Sala que se supere una limitación de la movilidad de la articulación de la extremidad inferior, del 50%, para el reconocimiento de este grado de incapacidad reconocido a la demandada y con relación a profesiones de un mayor componente de esfuerzo físico y deambulación que el ejecutado por la trabajadora demandada, solicita sea revocado este reconocimiento y considerando que su estado debe ser valorado como lesiones permanentes no invalidantes del baremo 110, tres veces.

Optando el magistrado de instancia por el relato fáctico que deduce del informe médico de síntesis, sin impugnación por la parte recurrente, en el que se remite a la valoración de los facultativos de la Mutua, como escasamente incapacitante, pero también, lo que es relevante al recurso, constatando una mayor limitación funcional de la trabajadora accidentada que la por ellos valorada, consistente en fractura de cadera derecha (accidente de trabajo en 2004), de la que fue tratada mediante osteosíntesis, con retirada parcial del material en marzo de 2005. Como secuelas le restan: cicatrices, flexión cadera derecha 80º, abducción dolorosa y limitada, desde primeros grados; varices, ambos tobillos en valgo y callosidad en antepié bilateral, con marcha "muy claudicante" derecha. Fractura osteoporótica petrocanterea de cadera, consolidada, no dismetría, concluyendo con la existencia de rigidez en cadera derecha. Esta rigidez que se deduce del cuadro declarado probado, no se corresponde con el carácter leve de la limitación en su movilidad que pretende la Mutua recurrente y, ello, conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por cuanto, tampoco es determinante al reconocimiento impugnado la reincorporación efectiva de la trabajadora a su empleo, sin merma retributiva, que puede ser debida a un sobreesfuerzo del trabajador o tolerancia del empresario, no presente antes del siniestro y que no son exigibles en el ejercicio normal del contrato de trabajo.

Por lo demás, tampoco es atendible la consideración de la recurrente, como un trabajo no exigente de esfuerzo físico o deambulación, o que alterna una gran parte de sedestación y deambulación, frente a lo ponderado en la instancia, pues la trabajadora, como cocinera y en el sector productivo en que se emplea, en la preparación de alimentos, debe permanecer de pie, durante gran parte de la jornada y deambulando (lo que incluso se corresponde con la pretensión de la recurrente, ya que de una jornada a tiempo parcial de cuatro horas a la que alude la actora, el estar dos horas de pié significa el 50% de la jornada), así como, las ocasionales cargas de pesos superiores a moderadas que serán las normales, labores para las que la marcha con cojera, calificada por el informe acogido en la instancia, como "muy claudicante" y la limitación a la movilidad en la cadera derecha y dolorosa que se aprecia, repercuten significativamente, en más del tercio de su jornada habitual, sin que pueda concluirse, como pretende la recurrente, que de una profesión semi-sedentaria se trata.

Lo valorado en la doctrina de esta Sala a que alude la recurrente, son lesiones en la movilidad del tobillo o rodilla. La afectante a la demandada, reside en la cadera derecha lo que produce limitación a la actora en la marcha que sin impedirla, lleva a claudicación marcada o severa, como valora el magistrado de instancia, con fundamento en el informe que, a su vez funda, la resolución administrativa impugnada, por lo que no constituye, una mera hipótesis, se concluye, como en la sentencia de instancia, con la acertada valoración del cuadro como incapacidad permanente parcial de la trabajadora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 25 de septiembre de 2006 , en virtud de demanda formulada por la entidad recurrente, contra D.ª Diana , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GÜELO COMIDAS S.L., en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.