Sentencia Social Nº 30/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3740/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 3740/08

Recurso contra Sentencia núm. 3740 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a trece de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 30 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 3740/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-7-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 349/08, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Salome , asistida del Letrado D. Carlos García Galán, contra D. Eliseo , asistido del Letrado Dª Cristina Coscolla Toledo,y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24-7-08 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Salome , frente a D. Eliseo, sobre DESPIDO, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Salome, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para el demandado desde el 10 de mayo de 2007, como empleado de hogar, siendo inicialmente la prestación de servicios de tres horas al día de lunes a viernes y desde el 14.11.07 fecha en que fue dada de alta en la seguridad social a jornada completa y con un salario de 800 euros mensuales incluida parte proporcional de pagas extras y vacaciones (doc. nº 1 de la parte actora, reconocido por el demandado) SEGUNDO.- La actora fue baja en la seguridad social el 10.03.08. Ese mismo día la actora inició proceso de baja por contingencias comunes , situación en la que se mantiene a fecha 10. 04.08 ( doc. nº 3 a 8 de la parte actora).TERCERO.- Mediante escrito fechado el 11.03.08, la actora remitió escrito al demandado acompañando parte de baja de 10.03.08 y reclamando el pago de los haberes que correspondan. Con fecha 14.03.08, efectuó ingreso en la cuenta de la actora por importe de 400 euros (doc. nº 8 de la parte demandada).CUARTO.- El día 24 ó 25 de febrero el demandado en presencia de un conocido informó a la actora de que se tenía que ir buscando otro trabajo , pues se encontraba muy enfermo y la actora no le atendía correctamente. Igualmente en presencia del testigo el demandado presentó a la trabajadora un documento (de contenido desconocido) para su firma, si bien la actora se negó a ello. Tras lo sucedido la actora fue vista por el testigo en casa del demandado en varias ocasiones (unas cuatro veces). Desde principios de marzo la actora no volvió a trabajar. (declaración testifical del Sr. Primitivo ).- El demandado sufrió en marzo de 2007 una hepatitis aguda del virus B (doc. nº 4 de la parte demandada).- QUINTO.- Celebrado acto de conciliación ante el SMAC en fecha 22.04.08, el mismo concluyó INTENTADO SIN EFECTO.- ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Por la representación letrada de la demandante se formula recurso frente a la sentencia que desestimó su demanda, al considerarse en la instancia que la extinción de la relación de trabajo se produjo correctamente, por el desistimiento válido del empleador. Con tal objeto, la recurrente plantea un solo motivo , amparado en el artículo 191 "c" de la LPL, considerando que dicha resolución vulnera, por aplicación indebida, lo señalado en el artículo 10, 1º y 2º del R.D. 1424/ 85 , de 1º de agosto, regulador de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, así como la jurisprudencia contenida en la Sentencia del T.S. de 5 de junio de 2002 .

Se argumenta que en lugar del ejercicio del desistimiento hubo en realidad un despido, al ser la determinación adoptada por el empleador muy oscura, sin que se sepa a ciencia cierta si desistía o despedía, agravado por el hecho de que no puso a disposición de la empleada, simultáneamente a la comunicación aludida, la indemnización legal recogida en el artículo 9.3 de dicho texto normativo.

Y desde ahora se anticipa que el motivo, y por añadidura el recurso , deben prosperar, pues dado el tenor de lo señalado en el inalterado relato histórico, se deduce sin margen de error que para haber considerado la existencia del desistimiento era preciso que hubiera existido una manifestación inequívoca de tal, y con arreglo a lo expresado en dicha narración fáctica aparece que "sobre el 24 o 25 de febrero el demandado informó a la actora que se tenía que ir buscando otro trabajo.pues la actora no le atendía correctamente", y a mayor abundamiento sin que dicha comunicación, que en el caso del desistimiento puede ser verbal, pues solo para el despido el artículo 10 del RD 1424 / 85 precisa la forma escrita, fuese acompañada de la concesión de un plazo de preaviso , ni menos con carácter simultaneo se pusiera a disposición de la trabajadora del hogar la indemnización de siete días por año de servicio, al no existir constancia de tal circunstancia, pues el ingreso de 400 euros en la cuenta corriente de la trabajadora, citado en el tercer hecho probado, no puede ser imputada como pago de dicha obligación , primero por no guardar armonía con la suma que teóricamente correspondería, mucho menor a esa cifra, y segundo, por derivar aquél ingreso de la prestación de trabajo de la actora durante los días del mes de marzo en que siguió trabajando en dicho domicilio.

En definitiva, al no guardar la comunicación citada las exigencias legales indicadas, al margen de su escasa claridad, pues aunque pudiera salvarse el tema del preaviso si considerasemos que siguió la empleada trabajando durante unos días más en dicha casa , la ausencia de la puesta a disposición de la suma indemnizatoria es expresiva de que, en lugar de un desistimiento válido, tal y como entendió la juez de instancia, hubo un verdadero despido, cuyas consecuencias económicas se pondrán de manifiesto en la parte dispositiva de la presente Resolución , que se revoca.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por doña Salome frente a la Sentencia del juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante, de 24 de julio de 2008 , recaída en autos sobre despido contra don Eliseo , y con revocación de la citada resolución judicial, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido, condenando al citado demandado a que abone a la trabajadora recurrente la suma de 447 , 10 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.