Sentencia Social Nº 30/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5141/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005141/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00030/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5.141/08

Sentencia número: 30/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a VEINTISÉIS DE ENERO DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5.141/08, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. CARLOS MARTÍNEZ DEL VALLE, en nombre y representación de D. Alfonso contra la sentencia de fecha DIECIOCHO DE JULIO DE DOS MIL OCHO, dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de MADRID, en sus autos número 667/08, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a SINTRA, S.L., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- D. Alfonso trabajó para la empresa SINTRA, S.A. desde el 1-08-2006, desempeñando funciones propias de la categoría profesional de conserje. Trabajó inicialmente para la Comunidad de propietarios del DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, sustituyendo al conserje titular, quien estaba en situación de incapacidad temporal, permaneciendo hasta las Navidades de 2007. Prestó, así mismo, servicios propios de la categoría profesional antes dicha desde el 4-02-2008 y aproximadamente durante un mes en la Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION001 número NUM001 a NUM002 , sustituyendo al conserje, quien estaba disfrutando vacaciones en ese período.

SEGUNDO.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

TERCERO.- El convenio de empleados de fincas urbanas de la Comunidad de Madrid se publicó en el BOCM de 30-4-04.

CUARTO.- Interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC el 6-5-2008, que tuvo lugar sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada, quien no constaba citada legalmente, el 21-5-08.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda de despido, interpuesta por DON Alfonso , vengo a absolver a la empresa SINTRA, SL de los pedimentos de la demanda, al no haberse acreditado la producción de un despido verbal."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha CUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en SIETE DE ENERO DE DOS MIL NUEVE señalándose el día VEINTIUNO DE ENERO DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la pretensión actora sobre despido, se interpone Recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la adición al ordinal primero de la sentencia de instancia, de un párrafo que recoja el contenido de la entrevista del actor con Dª. Lina el día 21-4-2008, todo ello según redacción que ofrece, a lo que no se accede por resultar irrelevante a los efectos del fallo por las razones que se expondrán en el siguiente fundamento.

SEGUNDO.- Al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la vulneración de los artículos 49 k), 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , pretensión que no puede tener favorable acogida al no haberse combatido el ordinal primero de la sentencia de instancia en el que se establece que la relación del actor con SINTRA S.L. comenzó el 1-8-2006, y que la última actividad como conserje fue en la comunidad de C/ DIRECCION001 número NUM001 a NUM002 desde el 4-2-2008 durante un mes, no constando que con posterioridad a esta fecha hubiese realizado actividad laboral alguna, por lo que la conversación del día 21-4-2008 con Dª. Lina , que, como directora comercial no consta que tuviera atribuciones para proceder al despido de trabajador alguno, sólo puede entenderse en su sentido literal de que la empresa no podría contratarle debido a su residencia irregular en España, manifestación que tampoco vinculaba a la empresa, sin que ello suponga un despido verbal o tácito. Tampoco consta que el actor dirigiera comunicación alguna a Sintra SL para concretar el alcance de su conversación con la directora comercial. Se ha de concluir, por tanto, que el actor no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbe en cuanto a la acreditación del hecho mismo del despido.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alfonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de esta ciudad, de fecha 18 de julio de 2008, en sus autos nº 667/08 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Remítase a la Inspección de Trabajo testimonio de la sentencia de instancia y de la presente sentencia por si de los hechos y de los documentos obrantes en las actuaciones se desprendiera una situación irregular en la contratación del demandante. Sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.