Sentencia Social Nº 30/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 665/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0013120

Procedimiento Recurso de Suplicación 665/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Procedimiento Ordinario 345/2014

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 30/15-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

En Madrid, a trece de enero de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 665/2014, formalizado por el/la Letrado D./Dña. MARGARITA IGES LEBRANCON, en nombre y representación de D./Dña. Carolina y otros 9, contra la sentencia de fecha 22/05/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 345/2014, seguidos a instancia de Dña. Carolina , D. Candido , D. Eladio , D. Florian , Dña. Filomena , D. Isaac , D. Marcelino , D. Pio , D. Simón y Dña. Mercedes frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)-La parte actora Isaac , Marcelino , Eladio , Filomena , Pio , Mercedes , Candido , Florian , Simón y Carolina ha venido trabajando para la empresa demandada IBERIA LAE SA OPERADORA con la categoría de Agente de Servicios Auxiliares, y la antigüedad y salario mensual bruto con prorrateo de pagas extras que consta en el hecho 1º de la demanda y se da por reproducido.

2)-Los actores ha prestado sus servicios en el Aeropuerto Madrid-Barajas como trabajadores fijos a tiempo parcial (FACTP) en el año 2012

3)-La jornada a tiempo completo en el año 2012 fue de 1.712 horas. El 90% de la jornada de los trabajadores FACTP es de 1.450,8horas

4)-Los actores han tenido programadas una serie de horas en el año 2012, pudiendo haber realizado un número superior, por lo que reclaman las diferencias de horas no realizadas, tal como se desglosa en el hecho 9º de la demanda que se da por reproducido..

5)-Durante las horas no programadas a los actores en el año 2012 y que se reclaman en esta demanda, han venido prestando servicios los trabajadores eventuales que había contratado la empresa anteriormente. En ninguna de las semanas programadas, la empresa ha contratado trabajadores eventuales para dicha semana, sino que los tenía contratados con anterioridad.

6)-Para el caso de estimarse la demanda, la empresa adeudaría a los actores en concepto de indemnización de daños y perjuicios por las horas no realizadas sería la siguiente:

Isaac : 344 horas; 3.699,3 euros

Marcelino : 374 horas; 3.724,74 euros

Eladio : 369,5 horas; 3629,34 euros

Filomena :391 horas; 3635,7 euros

Pio : 325 horas; 3508,48 euros

Mercedes : 367 horas; 3712,02 euros

Candido :354,5 horas; 3.737,01 euros

Florian :504,5 horas; 6.205,96 euros

Simón : 333,09 horas; 3419,18 euros

Carolina : 381,5 horas; 3208,16 euros.

7)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el XIX Convenio colectivo de empresa, aprobado por Resolución de 8 de junio de 2010 de la Dirección General de Trabajo por la que se registra y publica el XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra (BOE 19-6-10), en cuyo art. 264 de la Segunda Parte consta que:

'Se considera trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial a efectos de esta regulación, a aquél expresamente contratado para prestar sus servicios, todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a lo establecido en el convenio colectivo vigente en cada momento.

El número de horas efectivas de trabajo no podrá exceder del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo.

La jornada semanal no podrá ser inferior a 12 horas ni superior al 90% de la jornada anual efectiva de trabajo en cómputo semanal pactada en cada momento y que actualmente es de 40 horas semanales en cómputo anual.

La distribución de la jornada semanal, ya sea de horas ordinarias o de horas complementarias, podrá modificarse, en función de las cargas de trabajo, entre los límites señalados en el párrafo anterior.......'

Además, en el art. 273 señala que: 'No podrán celebrarse para una dirección o unidad, salvo pacto en contrario, contratos eventuales por circunstancias de la producción, obra o servicio determinado, fijos discontinuos o cualquier otro de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya en el momento de la contratación trabajadores, del mismo grupo laboral, fijos de actividad continuada a tiempo parcial por debajo del límite máximo semanal pactado.

No obstante lo anterior, dichas contrataciones temporales o de fijos discontinuos, podrán celebrarse cuando lo sean para cubrir períodos horarios que, por razón del aumento de las cargas de trabajo, requieran un número concreto de trabajadores para cubrir dichas cargas, es decir, en aquellos casos donde no se precisa un número mayor de horas, sino un mayor número de trabajadores, y ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aún cuando éstos no hubieran alcanzado el límite máximo semanal pactado.

Asimismo, también podrán celebrarse contrataciones temporales o de fijos discontinuos, cuando los sean para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial en base a los limites establecidos en el artículo de 4 de esta segunda parte del convenio colectivo....'

Y la Disposición Transitoria 3ª añade.......'En consecuencia, la empresa podrá implantar con carácter obligatorio a estos trabajadores cuya jornada diaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, la realización de ésta en dos períodos horarios, con una duración mínima de dos horas y una interrupción que no podrá ser inferior a 1 hora, ni superior a tres. La distribución de los períodos horarios estará en función de las necesidades del servicio y en todo caso, la presencia máxima diaria, incluido el periodo de interrupción, no podrá superar las 9 horas. Los períodos horarios solo se podrán realizar entre las 6:00 y las 23:00 horas.'

8)- El actor Florian ha estado de baja médica desde el 30-5-12 al 25-6-12; y Carolina ha estado de baja médica desde el 22-1-12 al 5-2-12 y desde el 5-10-12 al 31-12-12

9)- Por sentencia del Juzgado social nº 21 de Madrid de 31-7-13 y sentencia de del Juzgado social nº 25 de Madrid de14-2-13 , no firme, se reconoce el derecho y la cantidad para los actores Isaac y Pio respecto a un periodo anterior.

10)-Se intentó el acto de conciliación previa administrativa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Isaac , Marcelino , Eladio , Filomena , Pio , Mercedes , Candido , Florian , Simón y Carolina debo ABSOLVER Y ABSUELVO a IBERIA LAE SA OPERADORA de todos los pedimentos de la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por los demandantes, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/08/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/01/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

El primer motivo de recurso se destina a solicitar la revisión del hecho probado quinto para el que ofrece una nueva redacción argumentando que en los autos no hay prueba documental que sustente el criterio de la juzgadora de instancia. Así formulado el motivo no puede prosperar pues no se denuncia un error específico deducido de forma concreta de documentos unidos a autos, todo ello en la forma que establece el art. 193 en relación con el 196 de la LJS. Antes al contrario, lo que se solicita es una tarea de valoración de prueba que sustituya a la de la juzgadora a quo olvidando que exclusivamente a ésta corresponde realizar dicha tarea por imperativo de lo establecido en el art. 117 de la CE y que, necesariamente, el error debe inferirse de los documentos citados, sin necesidad de realizar hipótesis, conjeturas o razonamientos como los que, precisamente, se verifican en el recurso y que evidencian la fragilidad de la pretensión. Se desestima el motivo.

SEGUNDO: infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

La cuestión controvertida ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 11 de abril de 2014, rec. 1586/13 , y de 17 de junio de 2014, rec. 142/14 . Concretamente, la primera de las citadas establece lo siguiente:

Alegan los recurrentes que la decisión de instancia contraviene las previsiones de los arts. 264 y 273 del convenio colectivo que rige la relación laboral entre las partes procesales, pues del primero de ellos resulta que los trabajadores fijos a tiempo parcial tienen unos límites semanales mínimo y máximo de jornada, de tal manera que, no habiendo alcanzado ese máximo, la empresa no puede proceder a la contratación de trabajadores temporales, afectando esta prohibición tanto a la formalización de contratos nuevos llevada a cabo después de entrar en vigor el convenio que estableció esa prohibición como al mantenimiento de los contratos temporales que se estaban ejecutando en dicha fecha.

El XIX convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.' y su personal de tierra (BOE 19/6/10) consta de varias partes, la segunda de las cuales se dedica a la regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, lo cual comprende los arts. 264 a 273 más 3 disposiciones transitorias y 3 disposiciones finales. De estos preceptos interesa reseñar el contenido de varios de ellos.

Dicen los dos primeros párrafos del artículo 264:

'Se considera trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial a efectos de esta regulación, a aquél expresamente contratado para prestar sus servicios, todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a lo establecido en el convenio colectivo vigente en cada momento. El número de horas efectivas de trabajo no podrá exceder del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo.

La jornada semanal no podrá ser inferior a 12 horas ni superior al 90% de la jornada anual efectiva de trabajo en cómputo semanal pactada en cada momento y que actualmente es de 40 horas semanales en cómputo anual'.

Artículo 273.

'No podrán celebrarse para una dirección o unidad, salvo pacto en contrario, contratos eventuales por circunstancias de la producción, obra o servicio determinado, fijos discontinuos o cualquier otro de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya en el momento de la contratación trabajadores, del mismo grupo laboral, fijos de actividad continuada a tiempo parcial por debajo del límite máximo semanal pactado.

No obstante lo anterior, dichas contrataciones temporales o de fijos discontinuos, podrán celebrarse cuando lo sean para cubrir períodos horarios que, por razón del aumento de las cargas de trabajo, requieran un número concreto de trabajadores para cubrir dichas cargas, es decir, en aquellos casos donde no se precisa un número mayor de horas, sino un mayor número de trabajadores, y ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aún cuando éstos no hubieran alcanzado el límite máximo semanal pactado.

Asimismo, también podrán celebrarse contrataciones temporales o de fijos discontinuos, cuando los sean para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial en base a los límites establecidos en el artículo de 4 de esta segunda parte del convenio colectivo'.

Ese artículo 4 de la segunda parte del convenio al que remite el art. 273 es el art. 267, ordena en sus primeros párrafos:

'La jornada y demás condiciones de trabajo vendrán determinadas en función de las necesidades a cubrir.

La jornada diaria del personal fijo de actividad continuada a tiempo parcial, se podrá realizar en uno o dos períodos horarios.

En consecuencia, la compañía podrá implantar con carácter obligatorio a aquellos trabajadores cuya jornada diaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, la realización de ésta en dos períodos horarios, con una duración mínima de dos horas y una interrupción que no podrá ser inferior a una hora, ni superior a cinco, a excepción de los Aeropuertos de Madrid y Barcelona en los que dicha interrupción no podrá ser inferior a 1 hora ni superior a tres. La distribución de los períodos horarios estará en función de las necesidades del servicio. Los períodos horarios solo se podrán realizar entre las 6:00 y las 23:00 horas.

De producirse cambios en la programación de vuelos de las compañías aéreas, o incremento o reducción de los mismos, y/o en función de las cargas de trabajo, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido haciendo uso del pacto de horas complementarias suscrito por el trabajador, con un preaviso de una semana, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. Si se dieran necesidades imprevistas en las programaciones de vuelos que impidieran cumplir el plazo de una semana arriba citado, la empresa podrá igualmente variar la jornada y/o el horario, preavisando al trabajador e informando previamente de tales necesidades a la representación de los trabajadores.

Asimismo, la empresa, podrá variar la jornada y el horario establecido en el contrato de trabajo de mutuo acuerdo con el trabajador, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. En caso de no aceptación voluntaria por parte del trabajador, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido en su contrato de trabajo conforme se establece en la normativa vigente'.

CUARTO.- De estos preceptos se deducen una regla general y dos excepciones. Regla general: salvo pacto en contrario, no pueden celebrarse, para una dirección o unidad, contratos de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya trabajadores fijos a tiempo parcial del mismo grupo laboral cuya jornada se encuentre debajo del límite máximo semanal del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo (40 horas semanales).

Como excepciones cabe la contratación de trabajadores temporales cuando se dé alguna de estas dos circunstancias:

1) Para cubrir períodos horarios en los que exista un aumento de cargas de trabajo que no pudiera ser realizado por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial porque ya estuvieran contratados todos los que fuera posible.

2) Para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial como consecuencia de los límites de jornada fijados en convenio.

Estos límites deben complementarse con los que resultan de la propia lógica del carácter normativo del convenio, en el sentido de que, al haber sido introducido el art. 273 por el convenio publicado el 19 de junio de 2010, no se le puede dar efecto retroactivo y afectar a los contratos temporales que se encontraban en vigor en aquel momento.

QUINTO.- En el caso presente nada hay acreditado en orden de apreciar que las contrataciones temporales realizadas por 'Iberia' hayan sobrepasado dichos límites. Por el contrario, el hecho declarado probado cuarto revela que esas contrataciones se han producido en períodos durante los cuales la actividad productiva no podía ser atendida por trabajadores de la modalidad contractual propia de los actores, al hallarse éstos en incapacidad temporal o vacaciones. Además, el cuarto fundamento de derecho declara, con valor de hecho declarado probado, que las contrataciones de trabajadores temporales a los que se refieren los actores se realizaron antes de entrar en vigor el convenio publicado en julio de 2010.

En consecuencia, no cabe apreciar la infracción de los preceptos de convenio a los que se refiere el recurso.

SEXTO.- Coherentemente, tampoco cabe acoger la solicitud de indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento del art. 273 de convenio que solicita el segundo motivo de recurso, con fundamento en los arts. 1089 y 1101 Cc , toda vez que, como se ha dicho, de aquel precepto no resulta que sólo quepa la contratación de trabajadores temporales a partir del momento en que todos los fijos de actividad continuada parcial hayan realizado el 90% de la jornada anual de convenio, que es el presupuesto que se identifica para identificar como daño de los recurrentes el salario perdido en función de la diferencia existente entre el tiempo por ellos trabajado y el máximo legal que hubieran podido realizar.

Este mismo criterio es aplicable al supuesto de autos pues, tal y como señala la juzgadora en su sentencia, todos los contratos eventuales eran anteriores a la primera semana de 2012 o bien posteriores pero anteriores a la concreta semana programada para los actores, lo que entraría dentro de las excepciones (que omite la parte en su recurso) a la regla general máxime cuando no se ha acreditado que las contrataciones de Iberia hayan superado los límites, se hayan desviado de las excepciones o que los actores podían atender y estaban en condiciones de atender la actividad productiva. Tampoco cabe la indemnización porque, como hemos visto, no existe una regla única consistente en que solo quepa contratación temporal a partir del momento en que los FACP hayan realizado el 90% lo que, como bien indica la sentencia citada es el presupuesto que se fija en la demanda para establecer el daño. Antes al contrario, debieron los actores probar que las contrataciones de Iberia no se encuentran en las excepciones a la regla general porque son ellos los que alegan tal circunstancia (el incumplimiento empresarial) como hecho básico de la pretensión que reclaman al no existir el derecho incondicionado que sostienen a realizar siempre y en todo caso el 90%.

No ha incurrido por tanto la sentencia en infracción alguna, debiendo desestimarse el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña. MARGARITA IGES LEBRANCON, en nombre y representación de D./Dña. Carolina y otros 9, contra la sentencia de fecha 22/05/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 345/2014, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.