Sentencia SOCIAL Nº 30/2022, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 265/2021 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00030/2022

TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20 1º

Tfno:971219288

Fax:971219415

Correo Electrónico:social2.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: HAC

NIG:07040 44 4 2021 0001405

Modelo: N02700

PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000265 /2021

Procedimiento origen: VAC VACACIONES 0000265 /2021

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Regina

ABOGADO/A:MARÍA ROSA HIDALGO CISNEROS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 30/2022

En Palma de Mallorca, a cuatro de febrero de dos mil veintidós.

Vistos por mí, Dª. Helena Aniorte Conesa, Magistrada del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad, los presentes autos de nº 265/2021 seguidos a instancias de Dª. Regina, representada por la Letrada Dª. Rosa Hidalgo Cisneros, contra DIRECCION000., representada por la Letrada Dª. Isabel Ruano Ceña, sobre conciliación de la vida familiar y laboral, paso a dictar sentencia conforme a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se presentó demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, suplicaba se dictase sentencia en la que se acogieran sus pretensiones.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio el 31/01/2022. Llegado el día previsto comparecieron las partes, no se alcanzó acuerdo en el acto de conciliación previo y se celebró el acto de la vista con el resultado que obra en autos, en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, quedando a continuación las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las prescripciones legales oportunas.

Hechos

PRIMERO.-La demandante Dª. Regina presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de DIRECCION000. en el centro de trabajo de DIRECCION001, con antigüedad de 07/12/2005, categoría profesional de Grupo profesional (cajera) y salario bruto de 34,18 euros diarios, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. (Hecho no controvertido).

SEGUNDO.-La actora se encuentra en reducción de jornada por cuidado de menor desde el mes de febrero de 2020 y realiza una jornada semanal de 30 horas, prestando servicios 2 semanas en horario de lunes a sábado de 09:30 a 14:30 horas y 1 semana en horario de 15:00 a 20:00 horas.

TERCERO.-El contrato de trabajo suscrito por las partes establece en su cláusula adicional 2ª: ' El trabajador se compromete a prestar sus servicios todos los domingos y festivos que los organismos oficiales competentes autoricen la apertura comercial del centro en el que el trabajador preste servicios, sin perjuicio de la aplicación de los límites, condiciones y forma de organización que se establezcan por la legislación general o convencional vigente en función del contrato y condiciones de prestación de servicios del trabajador.

Asimismo, el trabajador se compromete a prestar servicios los domingos o festivos en que se realicen los inventarios generales, con aplicación de las limitaciones que, en su caso, establezca igualmente el convenio. En este último caso, la prestación efectiva de servicios se preavisará al trabajador con un mínimo de quince días de antelación cuando, por la organización del trabajo prevista a comienzos del año, no se hubiere incluido en el calendario laboral anual del trabajador. El horario de trabajo en dichos días se adecuará a las necesidades del servicio, notificándose al trabajador al mismo tiempo que el cambio de día de trabajo, estableciéndose la compensación en la forma que determina el convenio colectivo de aplicación.'

CUARTO.-El contrato de trabajo suscrito por las partes establece en su cláusula adicional 9ª: ' Se establece de mutuo acuerdo entre las partes que los horarios en el momento de comenzar su prestación laboral serán los relacionados a continuación:

HORARIO Nº 1: DE LUNES A SÁBADOS LIBRANDO 2 DÍAS TANGO ROTATIVO.'

QUINTO.-El contrato de trabajo suscrito por las partes establece en su cláusula adicional 11ª: ' La jornada laboral pactada se prestará por el trabajador, con carácter general, en cualquiera de los horarios que se establezcan en la Sección según las necesidades y organización del trabajo, comunicándose los mismos por períodos mensuales con preaviso mínimo de diez días naturales de antelación al inicio del mes o, en su caso, con la periodicidad y preaviso que dispongan la normativa laboral o convencional aplicable en cada momento. La determinación y asignación de los horarios y reglas de fijación de los mismos, se harán de acuerdo con lo previsto en el Convenio Colectivo aplicable y en el Acuerdo que la empresa tenga suscrito con su Comité Intercentros en esta materia.'

SEXTO.-La demandante tiene una hija menor de edad nacida el NUM000/2014.

SÉPTIMO.-La demandante y el padre de la hija común menor de edad están divorciados desde el año 2015. El padre desde marzo de 2020 reside en Cantabria.

En el año 2020 firmaron convenio regulador de modificación de medidas que fue ratificado y aprobado en virtud de sentencia de fecha 09/09/2020 dictada en los autos de Modificación de medidas 342/2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma.

En dicho convenio regulador se establecía que la patria conjunta sobre la hija común menor de edad se ejercería de forma conjunta por ambos progenitores y la guarda y custodia se atribuía en exclusiva a la madre, fijándose un régimen de visitas a favor del padre los fines de semana que el padre se desplazase a Mallorca, así como una semana en julio y otra en agosto, tres días en Navidad y dos días en Semana Santa, y pactándose un seguimiento de la menor cada 3 visitas del padre.

En fecha 14/01/2022 la actora y su ex cónyuge han suscrito un nuevo convenio regulador en virtud del cual el padre renuncia a cualquier tipo de régimen de visitas con su hija menor y la menor permanecerá con su madre la totalidad del tiempo.

OCTAVO.-La hija menor de edad de la trabajadora demandante asiste al Centro escolar DIRECCION002 de Palma, en un horario de 09:00 a 14:00 horas.

NOVENO.-La demandante en fecha 05/02/2021 solicitó por escrito a la empresa pasar a realizar un horario de lunes a sábados de 09:30 a 14:30 horas.

La empresa le respondió en fecha 24/02/2021 denegando su petición y proponiéndole el siguiente horario:

- Semanas 1 y 2: de lunes a sábado de 09:30 a 14:30 h

- Semana 3: de lunes a sábado de 14:30 a l9:30 h

- Domingos y festivos de apertura autorizada e inventarios

DÉCIMO.-En el centro de trabajo de la actora prestan servicios en caja un total de 45 trabajadores/as, de los cuales 7 se encuentran en reducción de jornada por cuidado de menor o familiar y 5, procedentes de subrogación, tienen reconocido horario fijo de mañana.

UNDÉCIMO.-Resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector de grandes almacenes, cuyo artículo 39, bajo la rúbrica 'Protección de la vida familiar', establece:

'VI. Guarda legal. De conformidad con lo establecido en el artículo 37.6 y 7 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , y de la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, y atendiendo a la variación de los ritmos de trabajo existentes en el Sector, dada la concentración de la venta en determinados períodos y momentos del día, o la semana, y para hacer posible la combinación de los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar de todos las personas trabajadoras con las necesidades organizativas y de atención a la venta de las empresas, para facilitar la determinación de la concreción horaria prevista en el apartado 7.º del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , deberá tenerse en cuenta los siguientes parámetros:

1. La persona trabajadora, salvo casos de fuerza mayor, habrá de solicitar la modificación horaria al menos con quince días de antelación al momento en que debiera iniciarse, indicando también el momento de su finalización si estuviese previsto.

2. En los supuestos en los que la persona trabajadora solicite la concreción horaria en el marco de su régimen de trabajo ordinario, sin variación de turno y/o sistema de rotación, la Empresa concederá el horario solicitado, salvo imposibilidad organizativa conforme lo previsto en el apartado 4, que habrá de notificarse al solicitante y al Comité de Empresa.

3. En aquellas otras situaciones en las que una persona trabajadora solicite la concreción horaria en un marco distinto a su turno ordinario y jornada ordinaria, la empresa, con el fin de hacer posible la conciliación de la vida familiar y laboral en los términos solicitados, analizará la posibilidad de concederlo tanto en su propio puesto, como habilitando un cambio de área/departamento/división, e incluso, si ello lo hiciese posible, el cambio de centro de trabajo. De no ser posible en este caso la concesión en los términos solicitados, se expresará la causa organizativa o productiva que no lo permite y se ofrecerán las alternativas que resulten viables en la empresa.

En los supuestos de cambio de área/departamento/división, o centro de trabajo, la persona trabajadora, mientras dure la situación de guarda legal se adaptará a las condiciones de trabajo del nuevo puesto o función.

4. Dados los diferentes modelos de organización de recursos humanos y de atención al servicio, para la determinación de la posibilidad organizativa del otorgamiento de la concreción horaria en situaciones de guarda legal deberá tenerse en cuenta el índice de cobertura de necesidades en el caso de que se establezca por acuerdo con la representación de las personas trabajadoras a nivel de empresa.

5. Cuando la concreción solicitada se haga sobre un turno que ya tenga ese índice de desviación en la cobertura programada, la empresa habrá de ofrecer un puesto alternativo que habilite el horario, si la solicitud se hace en su régimen de turno y horario ordinario. En otro caso procederá conforme se regula en el punto 3 anterior, con el fin de permitir equilibrar los intereses de conciliación de la persona trabajadora con el correcto funcionamiento de la empresa.'VI.Guarda legal.De conformidad con lo establecido en el artículo 37.6 y 7 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y de la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, y atendiendo a la variación de los ritmos de trabajo existentes en el Sector, dada la concentración de la venta en determinados períodos y momentos del día, o la semana, y para hacer posible la combinación de los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar de todos las personas trabajadoras con las necesidades organizativas y de atención a la venta de las empresas, para facilitar la determinación de la concreción horaria prevista en el apartado 7.º del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, deberá tenerse en cuenta los siguientes parámetros:

1.La persona trabajadora, salvo casos de fuerza mayor, habrá de solicitar la modificación horaria al menos con quince días de antelación al momento en que debiera iniciarse, indicando también el momento de su finalización si estuviese previsto.

2.En los supuestos en los que la persona trabajadora solicite la concreción horaria en el marco de su régimen de trabajo ordinario, sin variación de turno y/o sistema de rotación, la Empresa concederá el horario solicitado, salvo imposibilidad organizativa conforme lo previsto en el apartado 4, que habrá de notificarse al solicitante y al Comité de Empresa.

3.En aquellas otras situaciones en las que una persona trabajadora solicite la concreción horaria en un marco distinto a su turno ordinario y jornada ordinaria, la empresa, con el fin de hacer posible la conciliación de la vida familiar y laboral en los términos solicitados, analizará la posibilidad de concederlo tanto en su propio puesto, como habilitando un cambio de área/departamento/división, e incluso, si ello lo hiciese posible, el cambio de centro de trabajo. De no ser posible en este caso la concesión en los términos solicitados, se expresará la causa organizativa o productiva que no lo permite y se ofrecerán las alternativas que resulten viables en la empresa.

En los supuestos de cambio de área/departamento/división, o centro de trabajo, la persona trabajadora, mientras dure la situación de guarda legal se adaptará a las condiciones de trabajo del nuevo puesto o función.

4.Dados los diferentes modelos de organización de recursos humanos y de atención al servicio, para la determinación de la posibilidad organizativa del otorgamiento de la concreción horaria en situaciones de guarda legal deberá tenerse en cuenta el índice de cobertura de necesidades en el caso de que se establezca por acuerdo con la representación de las personas trabajadoras a nivel de empresa.

5.Cuando la concreción solicitada se haga sobre un turno que ya tenga ese índice de desviación en la cobertura programada, la empresa habrá de ofrecer un puesto alternativo que habilite el horario, si la solicitud se hace en su régimen de turno y horario ordinario. En otro caso procederá conforme se regula en el punto 3 anterior, con el fin de permitir equilibrar los intereses de conciliación de la persona trabajadora con el correcto funcionamiento de la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados lo son en base a la prueba practicada en el presente procedimiento, en concreto la documentación aportada y las testificales de Dª. Sofía, miembro del Comité de empresa y delegada sindical de CCOO, y Dª. Susana, responsable de la sección de cajas.

SEGUNDO.-Solicita la parte actora que se dicte sentencia por la que se declare el derecho de la actora a la concreción de su jornada en 30 horas semanales de lunes a sábados de 09:30 a 14:30 horas, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.

La parte demandada se opone, alegando, en resumen, lo siguiente:

- Que la trabajadora no ha acreditado ninguna variación en sus circunstancias personales o familiares que justifique la necesidad del cambio horario solicitado, dado que el padre de la menor reside fuera de Mallorca desde el año 2020 y la petición de la actora origen de este procedimiento se formuló en febrero de 2021.

- Que la concreción horaria solicitada por la trabajadora quedaría fuera de su jornada ordinaria.

- Que la mayor afluencia de clientela al establecimiento se produce por las tardes, precisando mayor número de trabajadores en dicha franja.

- Que concurren problemas organizativos insalvables a la hora de compatibilizar la petición de la actora con el régimen de turnos del resto de personal de cajas.

TERCERO.-Dispone el artículo 34.8 ET:

'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .'

Dicho precepto, tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, configura la adaptación de jornada como un derecho del trabajador o trabajadora, a diferencia de la regulación anterior que se limitaba a remitirse a la negociación colectiva y a la existencia de acuerdo entre las partes. Actualmente el artículo citado regula un procedimiento negociador entre trabajador o trabajadora y empresa, en el que ambos deben aportar su propuestas y alternativas, debiendo la empresa justificar sus razones para oponerse a la medida de conciliación solicitada de forma objetiva y razonada. Esta motivación empresarial debe consistir en causas organizativas y de producción que han de revestir entidad suficiente como para oponerse al derecho de adaptación, razonando y probando que concurren razones poderosas que le impiden aceptar el disfrute del derecho en los términos planteados por el trabajador, de modo que no resulta suficiente alegar razones organizativas de carácter genérico, sino que la empresa debe concretar la imposibilidad o importante dificultad de aceptar la propuesta de disfrute efectuada por el titular del derecho (STSJ Andalucía 3 mayo 2018 -Rec. 979/2018- , STSJ Galicia 20 noviembre 2017 -Rec.3626/2017, STSJ Aragón 19 enero 2021 -Rec. 637/2020, entre otras).

La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que vino a completar la transposición a la legislación española de las Directivas del Consejo 1992/85/CE, de 19 de octubre y 1996/34/CE, de 3 de junio, dispone en su Exposición de Motivos:

'La Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo.

Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada. La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. (...)'

De otro lado, también la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su Exposición de Motivos recoge:

'El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares. (...)

Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa. (...)'

El artículo 14 de dicha norma establece que los poderes públicos deben garantizar:

'7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.

8. El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia.'

Y el artículo 44.1 dispone:

'Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.'

La Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES recogía en sus consideraciones generales:

'(...)Considerando que la Resolución del Consejo, de 6 de diciembre de 1994, reconoce que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares; 6. Considerando que las medidas para conciliar la vida profesional y familiar deben fomentar la introducción de nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo(...)'

Dicha Directiva fue derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, pero se mantienen los mismos objetivos contenidos en su predecesora.

También el Convenio de la OIT nº 156 'sobre los trabajadores con responsabilidades familiares' de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, establece en sus arts. 3 y 4 lo siguiente:

'Artículo 3: 1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. (...)

Artículo 4: Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para:

a) permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo;

(b) tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social.'

Y más específicamente en su artículo 9:

'Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales.'

Tal y como se ha venido sentando en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, entre la que cabe destacar la reciente sentencia nº 140/2018, de 20 de diciembre de 2018 (BOE 25 de enero de 2019), dictada por el Pleno del TC, corresponde a los jueces y juezas, en cada caso concreto, realizar el correspondiente control de convencionalidad internacional, que en el sistema español tiene unas notas especiales pues ' no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable'. Dicha selección debe realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 96 de la CE en relación con el art. 10.2 CE, y ello debe proyectarse en la interpretación de lo dispuesto en los Tratados internacionales de aplicación, así como en el análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional.

Además, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los derechos previstos en los arts. 37.6 y 34.8 del ET en la STC 3/2007, de 15 de enero de 2007, en cuya fundamentación jurídica se recoge:

'(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)

El órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión 'dentro de su jornada ordinaria' utilizada por el apartado 6 del art. 37 LET al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada.(...) La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. (...)'

E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su STC 26/2011, de 14 de marzo de 2011, en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE) y no de forma mecánica o formalista sino con remoción de los obstáculos impeditivos de la igualdad real o sustancial. Y así se recoge en la fundamentación jurídica:

'En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares (...)'

Por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial dimanante de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la STS de 20/07/2000 ya estableció que: ' cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como del trabajador'.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de enero de 2019 apunta que : ' se ha de partir de que el titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo es el trabajador, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a él en exclusiva, sino que es necesario el acuerdo previo con el empresario; y, en el caso de discrepancias entre las partes, la interpretación de estos derechos debe evitar soluciones ajenas a la finalidad de la norma; en otras palabras y como ha señalado la doctrina científica (de la Puebla Pinilla), 'la alternativa ofrecida por el empleador no puede dejar el derecho vacío de contenido. Si no se llega a acuerdos el empresario tendrá que probar la causa organizativa que alega, explicando que 'no puede encontrar un sustituto durante el preaviso o tratando de argumentar que una parte importante de la plantilla está solicitando el mismo derecho o que la función que desempeña el trabajador posee una importancia estratégica'.

Por último, es necesario destacar la importancia de llevar a cabo una interpretación con perspectiva de género en procedimientos como el que nos ocupa, pues el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de género debe regirse en su interpretación y aplicación por los principios de universalidad, integralidad y el principio por persona , que exige una interpretación garantizadora y favorable en la protección del derecho, en aquellos casos en los que se involucren relaciones asimétricas entre mujeres y hombres , como sucede en el ejercicio del derecho a conciliar familia y trabajo , ejercitado mayoritariamente por las mujeres trabajadoras,siendo por tanto su impacto de género incuestionable. principios de universalidad, integralidad y el principio por persona , que exige unainterpretación garantizadora y favorable en la protección del derecho, en aquellos casos en los que se involucren relaciones asimétricas entre mujeres y hombres , como sucede en el ejercicio del derecho a conciliar familia y trabajo , ejercitado mayoritariamente por las mujeres trabajadoras,siendo por tanto su impacto de género incuestionable. principios de universalidad, integralidad y el principio por persona , que exige una interpretación garantizadora y favorable en la protección del derecho, en aquellos casos en los que se involucren relaciones asimétricas entre mujeres y hombres , como sucede en el ejercicio del derecho a conciliar familia y trabajo , ejercitado mayoritariamente por las mujeres trabajadoras,siendo por tanto su impacto de género incuestionable.principios de universalidad e integralidad y exige una interpretación garantizadora y favorable en la protección del derecho en aquellos casos en los que se involucren relaciones asimétricas entre mujeres y hombres, como sucede en el ejercicio del derecho a conciliar familia y trabajo, ejercitado mayoritariamente por las mujeres trabajadoras, siendo por tanto su impacto de género incuestionable.

CUARTO.-Centrándonos en el análisis del concreto supuesto objeto de enjuiciamiento, la trabajadora demandante ha justificado de forma objetiva y suficiente las razones que la llevaron a realizar su solicitud de concreción horaria para atender a los cuidados de su hija menor de edad, pues ha resultado probado que no cuenta con la presencia del padre de la menor en la crianza, ya que éste reside fuera de Mallorca y no tiene atribuido actualmente ningún régimen de visitas con su hija, y en el momento de presentación de la demanda este régimen se limitaba únicamente a fines de semana que el progenitor se desplazase a Mallorca, dos semanas en vacaciones de verano, tres días en Navidad y dos en Semana Santa. Ha resultado asimismo acreditado el horario escolar que realiza la menor, que abarca de 09:00 a 14:00 horas.

Por su parte, la empresa no ha acreditado la concurrencia de una imposibilidad real de atender a la petición de la actora.

En primer lugar, se invoca el clausulado del contrato de trabajo para alegar que la petición de la trabajadora queda fuera de lo que la empresa considera que es la 'jornada ordinaria'. Lo cierto es que la cláusula novena del contrato solo señala un horario que se indica como consensuado entre las partes y respecto del cual se dice que es 'en el momento de comenzar su prestación laboral'. La prestación laboral se inició hace más de 16 años, y entre tanto han tenido lugar multitud de circunstancias sobrevenidas que han afectado a ambas partes. En el caso de la actora una de ellas ha sido su situación de maternidad. Tanto la jornada laboral como el horario fijado en el contrato no resultan inamovibles, pues precisamente para ello se instrumentan mecanismos legales tales como la reducción de jornada de la que la actora ya disfruta o la concreción horaria cuya procedencia constituye el objeto de este litigio.

En segundo lugar, no se puede considerar acreditado que la mayor afluencia de clientela se produzca por la tarde. Se aporta a tal efecto un documento en formato tabla en el que figuran unas cifras y porcentajes que no se explican, desconociéndose de dónde se obtienen las mismas y cómo se han calculado dichos porcentajes, sin que por parte de la empresa, que es quien propuso este medio de prueba y quien en todo caso cuenta con la mayor facilidad probatoria en este aspecto, se aportase testigo o perito para facilitar esta información. La testigo que declaró a instancias de la empresa, respecto de la cual cabe señalar que ostenta el cargo de superiora jerárquica de la actora y por tanto resulta evidente su interés en el resultado del procedimiento, manifestó que por la tarde existe mayor carga de trabajo, pero tampoco puede darse a tal afirmación la cualidad de hecho probado por cuanto se desconoce qué horario realiza la Sra. Susana ni si está presente cada día durante la mañana y durante la tarde para poder realizar esta comparación.

Por último y en relación a las razones organizativas que impiden, según la demandada, acceder a la petición de concreción horaria de la Sra. Regina, éstas tampoco han resultado acreditadas. Por un lado, consta que la empresa cuenta en el centro de trabajo de la actora con 45 cajeros y cajeras, por lo que difícilmente se puede entender que se aleguen dificultades para cubrir su puesto en caso de pasar a realizar horario exclusivo de mañana. Además, este horario fijo de mañana ya se viene disfrutando por algunas trabajadoras, en concreto 5 de ellas que así lo tenían reconocido cuando pasaron a ser subrogadas por la demandada, por lo que la empleadora ya cuenta con mecanismos para gestionar su personal en estos casos y distribuirlo en cada turno contemplando esta concreta particularidad. De hecho, la propia demandante viene realizando dos semanas horario de mañana y una en horario de tarde, por lo que la redistribución de plantilla solo afectaría a una semana de cada tres.

En definitiva, no se ha probado una causa empresarial poderosa que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora, y es por ello que, teniendo en cuenta que la actora ha acreditado suficientemente sus circunstancias familiares, procede estimar la demanda y declarar el derecho de la trabajadora a la concreción de su jornada en 30 horas semanales de lunes a sábados de 09:30 a 14:30 horas, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancias de Dª. Regina, representada por la Letrada Dª. Rosa Hidalgo Cisneros, contra DIRECCION000., representada por la Letrada Dª. Isabel Ruano Ceña, debo declarar y declaro el derecho de la trabajadora demandante a la concreción de su jornada en 30 horas semanales de lunes a sábados de 09:30 a 14:30 horas, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno. Procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.