Sentencia SOCIAL Nº 300/2019, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 419/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00300/2019

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Correo Electrónico:social2.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: JDM

NIG:06015 44 4 2019 0001714

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000419 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Serafin

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO MARTINEZ SILVA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:SERVICIOS DE LIMPIEZA BOTELLO S.L. SERVICIOS DE LIMPIEZA BOTELLO S.L.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En la ciudad de Badajoz,a 17 de octubre de 2019

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número DOS de Badajoz, ha visto los autos número 419/2019instados por D. Serafin asistido del letrado D. José Antonio Martínez Silva contra la empresa SERVICIOS DE LIMPIEZA BOTELLO S.L. asistida de la graduada social Dª. Paloma Andrade Díaz sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.El 12 de junio de 2019 D. Serafin interpuso demanda por reclamación por despido contra la empresa SERVICIOS DE LIMPIEZA BOTELLO S.L.

Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que se declare improcedente el despido condenando a la demandada a la readmisión en su puesto de trabajo o, en su caso, al abono de la indemnización correspondiente con abono, en ambos supuestos, de los salarios de tramitación.

SEGUNDO.Admitida a trámite, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada invocó la excepción de caducidad y de falta de jurisdicción y en cuanto al fondo se opuso por los motivos que expuso detenidamente. La parte actora tomó nuevamente la palabra e hizo las manifestaciones que consideró oportunas.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada instó la documental mediante la aportación de 7 documentos y el interrogatorio de parte. La parte demandada pidió la solicitada que incluía el interrogatorio de parte y aportó un documento. Toda la prueba fue admitida impugnando la parte demandada el único documento aportado de contrario en este acto por desconocer la relación con el pleito y la parte actora impugnó los documentos 2, 3, 5, 6 y 7 desde el punto de vista de su valoración.

A continuación, se procedió a su práctica. Efectuado, las partes por su orden concluyeron oralmente. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.Se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.El 5 de enero de 2010 D. Jose Augusto, D. Jose Enrique, D. Serafin y D. Carlos Alberto constituyeron una Comunidad de Bienes. En las cláusulas aparecía:

- Denominación: DIRECCION000 CB.

- Domicilio: CALLE000 NUM000 de Valverde de Leganés

- Capital: 4.000,00€, 1.000€ como aportación inicial de cada comunero

- Participación de cada comunero 25%

- Régimen de administración: acuerdo de todos los partícipes

SEGUNDO.El 1 de enero de 2010 D. Carlos Alberto cursó alta en el RETA (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos).

TERCERO.El 1 de julio de 2016 D. Alexander cursó alta en el RETA (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos).

CUARTO.El 4 de enero de 2017 D. Alexander, D. Jose Enrique, D. Carlos Alberto y D. Serafin formalizaron escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada con la denominación de SERVICIO DE LIMPIEZA BOTELLO S.L. Cada uno de ellos aportó 750 euros y acordaron que la administración y representación social quedase atribuida inicialmente a cuatro administradores solidarios. En dicha escritura se recogía:

'Hacen constar los socios de esta mercantil que tenían constituida la Comunidad de Bienes denominada DIRECCION000 CB con CIF NUM001 y que mediante la presente Sociedad se formaliza la sucesión universal de bienes y derechos de dicha Comunidad de Bienes'.

QUINTO.Se incluían los Estatutos donde aparecía como objeto social:

'La recogida de residuos no peligrosos; los servicios de limpieza y desatascos en edificios públicos o privados. Servicios de limpieza y desatascos en toda clase de instalaciones, parques, jardines, comunidades de vecinos y naves industriales.

La compra, venta, arrendamiento e intermediación en toda clase de fincas rústicas como urbanas.

La ejecución completa y, en particular, la construcción, reparación, conservación, por sí o mediante subcontratación, de edificios, viviendas de cualquier clase o denominación, construcción industriales o agrícolas y en general toda clase de obras públicas o privadas'.

SEXTO.La sociedad convocó Junta General Extraordinaria para el 23 de abril de 2019. El Sr. Serafin intentó cambiar de día, pero la Sociedad alegó que no era posible al tener la reserva en la Notaría.

SÉPTIMO.El 23 de abril de 2019 se extendió Acta Notarial donde aparecía la comparecencia de D. Alexander, D. Jose Enrique, D. Carlos Alberto exponiendo que habían convocado a todos los socios para la celebración de la Junta General Extraordinaria con presencia notarial a las 10:30 horas el día 23 de abril de 2019 y que se procedía a la celebración de la mencionada Junta.

Estaban presentes los cuatros únicos socios (D. Alexander, Don Jose Enrique, D. Carlos Alberto y D. Serafin) además de la esposa del socio don Serafin y del asesor jurídico de D. Serafin. Puntos tratados:

1. Modificación del órgano de Administración de la sociedad que pasaba de cuatro a tres administradores solidarios. Los elegidos fueron D. Alexander, D. Jose Enrique y D. Carlos Alberto

2. Encuadramiento de Socios trabajadores. 'El Sr. Presidente, manifiesta, que, hasta el día de hoy, los cuatro socios eran trabajadores de la sociedad. A partir de ahora, serán sólo trabajadores de la empresa, tres de los socios que son D. Alexander, D. Jose Enrique y D. Carlos Alberto. A D. Serafin, se le imposibilita como trabajador de la empresa.

3. Delegación de facultades para la ejecución y formalización de los acuerdos adoptados ofreciéndose D. Carlos Alberto siendo aprobado.

4. Ruegos y preguntas.

'Don Serafin, manifiesta que 'Impugna el acta y que se opone a todos los acuerdos anteriores por desacuerdo total. La S.L. viene de una CB donde todos éramos iguales en participación de ganancias y pérdidas. Voy a emprender acciones legales por ello. Me veo perjudicado por el contenido de esta Junta. El status laboral no se puede debatir'.

5. Redacción, lectura y aprobación, en su caso, del acta de la reunión. Se realizará por el Notario autorizante. Se da por concluida.

La copia literal de su matriz fue extendida el 24 de abril de 2019 e inscrita en el Registro Mercantil el 5 de junio de 2019.

OCTAVO.El mismo día tras la celebración de la Junta hubo un intercambio de correos entre el Sr. Carlos Alberto y el Sr. Serafin que llevaba como asunto: 'situación del camión'. A las 11.45 este último contestó:

'No he vaciado el camión porque a las 10:55 cuando ha terminado la asamblea según el acta ya estaba inhabilitado en la empresa y no lo he vaciado para no tener problemas ni con la empresa ni con vosotros'.

NOVENO.La empresa SERVICIOS LIMP. BOTELLO S.L. expidió nóminas a D. Serafin en las que aparecía:

- Categoría o grupo profesional: autónomo

- Grupo de cotización: 8

- Fecha de antigüedad: 01-02-2017

Abril 2019, del 1-23 Salario base 23x53,33 1.226,67

Abril 2019, del 1-23 Salario base 23x16,66 383,33

Marzo 2019 Salario base 30x53,33 1.600,00

Marzo 2019 Salario base 30.16,66 500,00

DÉCIMO.En el año 2017 el Sr. Serafin presentó modelo 130 del IRPF, actividades económicas de estimación directa.

UNDÉCIMO.La empresa SERVICIO DE LIMPIEZA BOTELLO S.L. cuenta con trabajadores en alta en Seguridad Social.

DUODÉCIMO.El Sr. Serafin tiene reconocido con fecha 21-12-1993 un 35% de discapacidad, 33% por limitación funcional en miembro inferior y 2 por factores sociales complementarios.

DECIMOTERCERO.El BOE de 30 de julo de 2013 publicó el Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado.

DECIMOCUARTO.El día 7 de mayo de 2019 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC (Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación) que se celebró el día 24 de mayo de 2019 con el resultado de sin avenencia.

DECIMOQUINTO.La demanda de despido con sus documentos se remitió vía LexNET el día 12-06-2019 a las 18:14 (fol. 36).

DECIMOSEXTO.A dichos efectos de despido la antigüedad es de 05-01-2010, la categoría profesional de conductor y el salario de 57,77 euros días (incluido p.p. extras).

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en delante LRJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos

Se aportó por la parte demandada una sentencia de 10-09-2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Olivenza que nada aporta ya que se desconoce la causa por la que se siguió el procedimiento no constando hechos probados.

En cuanto a las manifestaciones sobre el oficio para la aportación del Acta de Constitución de Bienes, las mismas decaen al haberse aportado por la demandada 'DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD DE BIENES' y no ser controvertida su fecha. Además, hay que tener en cuenta que según requerimiento efectuado a la parte actora su única finalidad era precisamente acreditar dicha fecha.

SEGUNDO.La parte demandada formuló excepciones procesales y se indicó que se resolverían en sentencia. En este sentido hay que recordar que en la jurisdicción social todas las excepciones son resueltas en sentencia sin que la parte encauzara jurídicamente su pretensión de que no fuera así.

TERCERO.Se alegó por la empresa caducidad y falta de jurisdicción. Parece, pues, que deba entrarse a conocer primero de ésta última al constituir presupuesto previo del resto.

La empresa negó la existencia de relación laboral ya que consideraba que el actor era un administrador de la sociedad y que como socio administrador tenía una retribución no sujeta a Convenio a diferencia del resto de los trabajadores que se regían por el Convenio habiéndose acordado una nómina de 1.600 euros.

CUARTO.El art. 1 del Estatuto de los Trabajadores menciona:

1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

En este sentido nos recordaba la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Málaga que 'esta posibilidad de simultanear la cualidad de socio y órgano societario con la de trabajador, se mantiene en la sentencia de la Sala Cuarta de 11 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8309). Así, se afirma en dicha sentencia -si bien, referido, solamente, a la anónima laboral, pero aplicable aquí, «mutatis mutandi», que, «el trabajador de una sociedad anónima laboral es trabajador por cuenta ajena a todos los efectos legales... puesto que la condición también ostentada de socio... -de naturaleza estructural en tales sociedades- no impide, dada la personalidad jurídica de la misma, distinta de los socios que la integran, la existencia de una relación laboral por cuenta ajena». También esta misma sentencia afirma la compatibilidad del cargo societario con la de trabajador ordinario, señalando que «esta condición del trabajador no se desvirtúa, en el presente caso, por el hecho de que uno de los demandantes ostentara en la empresa laboral el cargo de vicepresidente y el de vocal, los otros dos (dado que) su participación no les facultaba para adoptar acuerdos válidos en el Consejo de Administración...». Y este mismo criterio de compatibilizar relación societaria con relación laboral, cuando los hechos probados acreditan la existencia simultánea de ambas relaciones, se proyecta en las sentencias de esta Sala de 18 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1869), cuya ratio decidendi de compatibilidad se fundamenta en la autonomía e independencia de la relación laboral frente a la, a veces, más formalista de administrador social.

En definitiva, no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -la exclusión, conforme el artículo 1.3.c) ET ( RCL 1995, 997) (que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamentehace referencia a «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración... siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, como sucede en el caso examinado, por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de la Sala cuarta -entre otras sentencias, las de 3 de junio de 1991 ( RJ 1991 , 5123) , 27 de enero de 1992 ( RJ 1992, 76 ) y 22 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 10221) - expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad» (TSJ, Social sección 1 del 07 de julio de 2011 Sentencia: 1276/2011 Recurso: 687/2011).

QUINTO.A la vista de lo anterior y tras el examen de la prueba practicada se considera que existía una relación laboral.

De la documental aportada resulta que el actor tenía el 25% de participación en la sociedad y era al igual que el resto de los socios administrador solidario y así quedó reflejado en la constitución de la sociedad el 4 de enero de 2017. Sin embargo, a esta condición añadía la actividad de prestación de servicios. La declaración del representante de la empresa, Sr. Carlos Alberto, fue contundente pues afirmó que cogía el camión de la basura, tenía que conducir, también tenía que llevarlo a los talleres. Estas manifestaciones, además, son confirmadas por el intercambio de correos del 23 de abril de 2019 entre ambos sobre la 'situación del camión' que llevaba el actor. A ello ha de unirse la expedición de nóminas por la propia empresa a favor del trabajador reconociéndole incluso una antigüedad. Finalmente, el Sr. Carlos Alberto explicó que se hacían dos nóminas, una para pagar la cuota de autónomo y otra 'por el trabajo realizado'. Y por si cupiera alguna duda en el Acta de la Junta de 24 de mayo de 2019 expresamente se reconocía que 'los cuatro socios eran trabajadores de la sociedad' y que 'a D. Serafin se le imposibilita como trabajador de la empresa' con lo que se está reconociendo expresamente esta condición.

En consecuencia, se considera que no es aplicable la excepción del art. 1.3.c) del ET puesto que las funciones del actor excedían las de mera administración con lo que estamos ante una relación laboral siendo competente esta jurisdicción.

Por ello la excepción ha de ser denegada.

SEXTO.Se impone ahora el análisis de los elementos de esa relación laboral.

En primer lugar, en cuanto a la antigüedad resulta que la parte actora postulaba la de la creación de la Comunidad de Bienes. En las nóminas de la empresa aparecía 01-02-2017.

Pues bien, ha de tenerse en cuenta que en la constitución de la SL se recogía que esta nueva empresa procedía de la sucesión universal de bienes y derechos de la Comunidad de Bienes por lo que ha de convenirse que se mantuvo el vínculo con lo que ha de estarse a la fecha de 5 de enero de 2010 como fecha de antigüedad a efectos de despido.

En segundo lugar, por lo que respecta a la categoría se considera que debe proceder la de conductor ya que el propio representante de la empresa indicó que conducía camiones.

En tercer lugar, ha de estarse al salario propuesto por la parte actora ya que la parte demandada ni siquiera entró en su valoración, por lo tanto, procede la cantidad de 57,77 euros día. Por otro lado, viene a coincidir más o menos con las nóminas aportadas.

En cuarto lugar, y entrando ya en el análisis de la finalización de esa relación laboral resulta que en el Acta de la Junta de 23 de abril de 2019 se indicaba que antes eran cuatro socios trabajadores y a partir de ese día iban a ser tres recogiéndose que 'a D. Serafin se le imposibilita como trabajador de la empresa'. No hay duda que esta exclusión equivale a una extinción de los servicios que se venían prestando y muestra una voluntad inequívoca de dar por finalizada esa relación laboral, en definitiva, se trataba de un despido.

SÉPTIMO.Delimitada entonces la relación laboral entra las partes ya se puede analizar la excepción de caducidad alegada.

El art. 59.3 del E.T. señala.

'3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente'.

Recordaba por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Granada en sentencia de 7 de febrero de 2019:

'A lo anterior ha de añadirse que aunque no puede darse una regla única y general sobre cuál sea el día de inicio del cómputo del plazo de caducidad en la acción de despido, pues este dependerá de las diversas y particulares circunstancias de cada caso, lo cierto es quenunca se iniciará la caducidad antes que el trabajador tenga conocimiento del despido(o pueda llegar a tenerlo con actos que solo dependan de él), bien a través de una comunicación expresa del empresario, bien a través de un hecho concluyente de la extinción de la relación laboral ya sea por la propia naturaleza de ese hecho ya por que la legislación anude a dicho hecho la existencia de un despido ( SSTS 27/3/00 , 13/4/89 , 28/4/87 , 9/3/87 ) ( STSJ Andalucía-Granada 07-02-2019, rec. 2246/2018).

En consecuencia, si partimos del hecho de que el actor asistió a la Junta del 23 de abril de 2019, que mostró su oposición, que se sintió perjudicado, que los términos literales no dejan duda puesto que 'se le imposibilita como trabajador de la empresa', que así además lo entendió él pues remitió un correo el mismo día indicando que 'ya estaba inhabilitado en la empresa', se considera que fue en esa fecha cuando se produjo el despido y, por tanto, cuando debía iniciarse el cómputo de caducidad.

El Sr. Serafin en su declaración indicó que le llamaron el 30 de abril para que fuera a retirar la escritura, que tenía la factura y que no sabía lo que pasaba hasta que recogió el Acta. El Sr. Letrado indicó que recogió la escritura el 30 de abril cuando le llamaron de la Notaría y que el plazo debía contarse desde que se tenía constancia de que ya no se le dejaba trabajar.

Pues bien, no puede compartirse tal razonamiento. El Sr. Serafin estuvo presente en la Junta donde se le 'imposibilitaba' como trabajador de la empresa, anunció acciones legales y además remitió un correo el mismo día indicando que estaba 'inhabilitado' en la empresa con lo que no se alcanza a comprender qué imposibilitad había para ejercer la acción correspondiente o a qué estaba esperando cuando ya era consciente de que no se mantenía su puesto de trabajo. Pero es que además ni siquiera se acreditó la fecha que indicaba. Se pidió como diligencia final esa factura. Sin embargo, las diligencias finales no están contempladas para suplir omisiones probatorias de la parte debiendo haber acudido a juicio preparada para todas las excepciones que se pudieran plantear. Y aun probando que la recibiera el 30 de abril de 2019, nada cambiaría. Finalmente, y teniendo en cuenta que lo esencial es el conocimiento del trabajador de su despido, ese conocimiento como queda dicho lo tenía el 23 de abril. Y esperar a que el trabajador recogiera la escritura supondría dejar a su libreo arbitrio el día de inicio del cómputo, algo inadmisible.

Se admitió como prueba el certificado de discapacidad del actor en la medida que pudiera haber influido en la percepción de lo ocurrido el día 23 de abril. Sin embargo, ni se argumentó al respecto ni se observa relación alguna.

Luego,

- 23-04-2019 fecha del despido

- 07-05-2019 papeleta de conciliación

- 24-05-2019 celebración de conciliación

- 12-06-2019 presentación de demanda

Por lo tanto;

- Del 23-04-2019 al 07-05-2019, 8 días hábiles (no se computa el día de interposición de la papeleta -ex. STS 17-09-1992 y 13-06-2013).

- 27-05-2019 reanudación del cómputo

- 11-06-2019, día 20

- 12-06-2019, día 21

De esta manera resulta que la demanda se presentó en el día 21. En estos casos la última jurisprudencia viene admitiendo la aplicación del art. 135.5 en concordancia con el art. 45.1 de la LRJS esto es, la posibilidad de la interposición de la misma antes de las 15h del día 21 (ex. STS 21-09-2017, rec. 3486/2015; STS 26-05-2015, rec. 1784/2014; 03-06- 2013, rec. 2301/2012). Sin embargo, en el presente caso la remisión vía LexNET se realizó a las 18:14 con lo que estaba fuera de plazo.

En consecuencia, la excepción ha de prosperar.

OCTAVO.De acuerdo a lo previsto en el art. 191.3.a) de la LRJS contra la presente resolución cabe ulterior recurso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Apreciando la excepción de caducidad en la demanda formulada por D. Serafin contra la empresa SERVICIOS DE LIMPIEZA BOTELLO S.L. absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos contra la misma dirigidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el Banco Santander-Banesto. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.