Sentencia SOCIAL Nº 300/2019, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 2, Rec 430/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

LOGROÑO

SENTENCIA: 00300/2019

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000430 /2019

En Logroño a diez de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA TERESA RODRÍGUEZ ARROYO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño los presentes autos nº 430/2019, seguidos a instancias de doña Sacramento contra la empresa SIGNAYOL ASOCIADOS S.L., con intervención de FOGASA, en materia de DESPIDO,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 300/19

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 2 de agosto de 2019 se presentó demanda de impugnación de despido por doña Sacramento contra la empresa SIGNAYOL ASOCIADOS S.L., con intervención de FOGASA,, que fue turnada a este juzgado, y en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables a sus pretensiones, y que se dan por reproducidos, terminaba solicitando que previos los trámites legales se dictará sentencia por la que, estimando la demanda se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 2 de septiembre 2019 se admitió a trámite la demanda presentada, señalando día y hora para el acto del juicio y, en su caso, el de previa conciliación.

TERCERO.- El día señalado compareció únicamente la parte actora, y FOGASA, tras ratificarse en su demanda se formularon alegaciones por el Fondo de Garantía Salarial; a continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas y las partes formularon conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han respetado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante viene prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 12 de julio de 2017, categoría profesional de camarera, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo una retribución bruta diaria con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 42,76 euros (salario según convenio), y sin ostentar la condición de representante legal de los trabajadores.

SEGUNDO.-La empresa demandada procedió a dar de baja en Seguridad Social a la trabajadora el día 2 de julio de 2019 por motivos disciplinarios.

La carta de despido, fechada el día 2 de julio de 2019, fue entregada a la trabajadora el día 5 de julio, fue la siguiente:

Muy Sra. nuestra:

Por medio de la presente y de conformidad a lo establecido en el artículo 41.1.c del V Acuerdo nacional del sector de Hostelería, la Dirección nacional del sector de Hostelería, la Dirección de la empresa se ha encontrado en la obligación de prescindir de sus servicios y proceder a extinguir su contrato de trabo de manera unilateral y por decisión de despido disciplinario con efectos de hoy, 2 de julio de 2019.

En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causas disciplinarias son los que se relacionan a continuación:

La ausencia injustificada al trabajo los días 29, 30 de junio y 1 de julio de 2019.

Tales hechos constituyen, por su parte, una FALTA MUY GRAVE, encontrándose tipificadas dichas conductas como justa causa de despido disciplinario en el artículo 40.1 del Acuerdo laboral nacional ya mencionado para el sector de hostelería.

Es obvio, a la vista de lo anterior, que no podemos actuar de ninguna otra forma, sino procediendo a su despido disciplinario, comunicándole, así mismo, que a la fecha efectiva del despido se le efectuará la correspondiente liquidación de haberes correspondientes a su contrato de trabajo.

En la fecha efectiva del despido tendrá a su disposición la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito hasta ese día, quedando extinguida la relación laboral que le une con la empresa.

La empresa le ruega firme el duplicado de esta comunicación, a los efectos de recibí y constancia.

TERCERO.- La trabajadora había sido objeto de un previo despido mediante carta de 19 de junio de 2019 y efectos de ese mismo día.

La trabajadora impugnó el despido celebrándose acto de conciliación ante el SMAC en fecha 28 de junio de 2019 en el que las partes alcanzaron el siguiente acuerdo:

La parte interesada (empresa) manifiesta que reconoce la improcedencia del despido y opta por la readmisión de la trabajadora que deberá reincorporarse a su puesto de trabajo mañana 29 de junio en su horario habitual. Los salarios de tramitación se abonarán con la nómina de junio de 2019.

CUARTO.- El mismo día 28 de junio de 2019 la empresa remitió un mensaje de watsapp a la trabajadora siendo la conversación la siguiente:

Empresa: Pásate mañana por la mañana sin falta

Trabajadora: Por el bar

Empresa: Si

Trabajadora: Vale

El día 30 de junio la empresa remitió a la trabajadora un nuevo watsapp con el cuadrante del mes de julio en virtud del cual debía prestar servicios el lunes, martes y miércoles por la tarde, libraba el jueves día 4, y trabajaba el viernes día 5 por la tarde.

El día 4 de julio de 2019 la empresa tuvo lugar una nueva conversación de watsapp con el siguiente contenido:

Empresa: Puedes pasar mañana por la mañana?

Trabajadora: Si. Por el bar? A qué hora quieres? Sobre las 11-11.30 voy.

Empresa: Bien

Trabajadora: Hasta mañana

Empresa: ok

QUINTO.- La trabajadora está en concurso de acreedores, en su condición de empresaria, siguiéndose el concurso en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño autos 448/2018, procedimiento en el que consta FOGASA como acreedor al haber abonado prestaciones a trabajadores de la actora y haberse subrogado en dichos créditos.

SEXTO.- En fecha 1 de agosto de 2019 se celebró acto de conciliación previo a la vía judicial que finalizó sin acuerdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos probados en el presente procedimiento son producto de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en la documental unida a los respectivos ramos de prueba así como el interrogatorio de parte practicado en la persona del representante legal de la empresa (arts. 90 y ss de la LJS).

SEGUNDO.-Impugna la parte demandante con base en el artículo 103 de la LJS la extinción del contrato de trabajo realizado por parte de la empresa mediante carta y efectos del 2 de julio de 2019 notificada a la trabajadora el día 5 de julio de 2019. Afirma en su demanda que la trabajadora avisó a la empresa de que iba a coger las vacaciones pendientes, que quedó con la empresa que se le remitiría su horario y así se hizo el día 30 de junio, y que se le dio de baja días antes de hacerse entrega de la carta de despido.

La empresa ha interesado la desestimación de la demanda señalando que la trabajadora no acudió a su puesto de trabajo los días 29, 30 de junio y 1 de julio constituyendo dicha circunstancia causa de despido.

TERCERO.- Respecto de la posible improcedencia de la sanción disciplinaria impuesta debe recordarse que la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo - extinción del contrato - como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 (LA LEY 2586-TC/1995).

Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 ET (LA LEY 1270/1995) .

Este artículo 54 ET (LA LEY 1270/1995) recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a) faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b) indisciplina o desobediencia en el trabajo; c) ofensas verbales o físicas; d) trasgresión de la buena fe contractual; e) disminución del rendimiento; f) embriaguez o toxicomanía; g) acoso.

Es preciso saber asimismo que los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables - artículo 58.1 ET (LA LEY 1270/1995) -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar - en este sentido hay que citar las SSTS de 2 de abril de 1987 , RJ 2325, de 4 de diciembre de 1987, RJ 8828 o de 5 de julio de 1988 , RJ 5763.

En este caso la empresa imputa a la trabajadora una falta muy grave del artículo 40.1 del acuerdo laboral del sector de hostelería, que sanciona tres o más faltas de asistencia al trabajo sin justificar en el periodo de 30 días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año.

En el presente caso la empresa imputa a la trabajadora la ausencia de los días 29 de junio, 30 de junio y 1 de julio de 2019.

Empezando por las ausencias imputadas a la trabajadora correspondientes al mes de junio, y dado que en la trabajadora en su demanda reconoce que había indicado a la empresa en el acto de conciliación celebrado el día 28 de junio de 2019 que iba a coger vacaciones debemos dar por cierto que no acudió a trabajador dado que la empresa ninguna labor probatoria ha llevado a cabo a fin de acreditar que la demandante no acudió a su puesto de trabajo, debemos señalar que efectivamente la empresa en el acto de conciliación indica que la trabajadora debe incorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente 29 de junio en su horario habitual; no se ha aportado por la empresa el cuadrante del mes de junio por lo tanto no es posible determinar si efectivamente la trabajadora debía trabajar los días 29 y 30 de junio; de hecho se le manda un mensaje el día 28 diciéndole que pase por la mañana del día 29 por el bar, no existiendo indicio alguno de que no pasara de forma efectiva por el bar ese día, ya que lo siguiente es un mensaje del día 30 remitiendo el horario del mes de julio, sin que se haga referencia alguna en dichas conversaciones a que la demandante no había acudido a trabajar.

Para poder considerar que la trabajadora no acudió a su puesto de trabajo los días 29 y 30 de junio debiera acreditarse en primer lugar que tenía asignado esos días un turno específico de trabajo y que no acudió al mismo, sin embargo se ha aportado por ambas partes únicamente el horario del mes de julio, sin que sea posible entender que la trabajadora no cumplió con su obligación de ir a trabajar si previamente no se determina que efectivamente conforme a los cuadrantes de trabajo existentes en la empresa debía prestar servicios ambos días.

La carta de acreditar que debía prestar servicios el 29 y 30 de junio corresponde a la empresa, siendo insuficiente al respecto que en el acta de conciliación se señalara que debía incorporarse al día siguiente, por cuanto que ello implicaría a lo sumo que no se presentó el día 29, cosa extraña si tenemos en cuenta que el 28 se le indicó por mensaje que fuera al día siguiente al bar y no hay nada más hasta el día 30 que le mandan por mensaje el cuadrante de trabajo de julio, pero en ningún caso queda constancia en lugar alguno de que la trabajadora tuviera que prestar servicios el día 30 de junio.

Finalmente respecto del 1 de julio de 2019 queda acreditado que según cuadrante la trabajadora debía acudir a trabajar por la tarde, sin embargo ninguna prueba se ha practicado para acreditar que la misma no se presentó en su puesto de trabajo. Es más, resulta sorprendente que la empresa no le remita ninguna comunicación desde el día 30 hasta el día 4 de julio, día en el que precisamente por cuadrante del mes de julio no debía acudir a su puesto de trabajo. En ese menaje se le pide que acuda por la mañana al bar, cuando según su horario debía trabajar de tarde, y la trabajadora acude a la cita, evidenciándose que la trabajadora contestaba y acudía a las peticiones efectuada por la empresa.

En definitiva, entiende esta juzgadora que no queda acreditado que la trabajadora faltara de forma injustificada al trabajo los días 29 y 30 de junio al no quedar determinado que debiera prestar servicios durante esas dos jornadas, y tampoco se ha acreditado que no acudiera a su puesto el día 1 de julio, supuesto que en todo caso no ampararía la sanción disciplinaria impuesta por la empresa que requiere tres o más ausencias injustificadas, supuesto que como se ha indicado no concurre en este caso a la vista de la inexistencia de un horario de trabajo asignado a la trabajador para el mes de junio.

Todo lo expuesto determina que el despido deba ser declarado improcedente.

CUARTO.-Las consecuencias jurídicas del despido improcedente, vienen contempladas en el art. 56.1 E.T., en relación con lo dispuesto en el artículo 110 de la LJS, pudiendo optar la empresa entre la readmisión de la trabajadora con abono de salarios de tramitación o el pago de la indemnización por despido que determinará la extinción definitiva de la relación laboral.

La indemnización debe ser calculada conforme a una antigüedad de 12 de julio de 2017, fecha de despido 2 de julio de 2019, y un salario diario con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 42,76 euros, y ello en atención a las cuantías salariales fijadas en convenio y no a las bases de cotización como señala FOGASA por cuanto que estas últimas no tienen en cuenta la actualización de convenio. El importe de la indemnización es de 2.822,16 euros.

QUINTO.- Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ( art. 191 LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMO la demanda presentada por doña Sacramento contra la empresa SIGNAYOL ASOCIADOS S.L., con intervención de FOGASA, y en consecuencia DECLARO IMPROCEDENTE el despido del demandante de fecha de efectos 2 de julio de 2019, y CONDENOa la demandada a que a su opción indemnice a la trabajadora en la cantidad de 2.822,16 euros o le readmita en iguales condiciones abonándole en este caso los salarios de tramitación devengados a razón de 42,76 euros, entendiéndose en caso de no ejercitar la opción que procede la readmisión.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pueda corresponder a FOGASA conforme a la legislación vigente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización, y acompañar al escrito el abono de la tasa correspondiente.

Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta de este juzgado la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval bancario, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS

Asimismo, deberá ingresar en la cuenta de este juzgado, la cantidad de 300 € en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina Judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.

Así por esta mi resolución la pronunció, mandó y firmó.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.