Sentencia Social Nº 3000/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 718/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 718/09

Recurso contra Sentencia núm. 718 de 2.009

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a quince de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.000 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 718/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 660/08, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Silvia , representada por el letrado D. Juan Carlos Gutierrez, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de diciembre de 2.008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Dª. Silvia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra en demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Silvia, nacida en 12-11-1.958, está afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número: NUM000 . Su profesión habitual es la de Dependienta, en puesto de trabajo de Pescaderia, en Supermercado. Solicitó al INSS en 20-06-08 pensión de incapacidad permanente. SEGUNDO.- Sometida a reconocimiento médico se emitió Informe de Valoración Medica en 08-07-08, por reproducido. El Equipo de Valoración de Incapacidades en 15-07-08 elevó propuesta de inexistencia de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 18-07-08 , declaró a la actora no incapacitada...... "Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente...Por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación...". TERCERO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, es de: 631,33 ?, y, la de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de: 699 ,90 ? , derivadas ambas de enfermedad común. CUARTO.- La actora padece las siguientes secuelas: Artrosis de manos. Rizartrosis. Cervicoartrosis. Lumbalgia con antecedentes de artrodesis L4-S1 en 1999.Fibromialgia. Trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo. Y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Artralgias manos. Cervicalgia y lumbalgia mecánicas. Sintomatología de tipo fibromialgico y/o ansioso-depresivo. Patología que limita para tareas de esfuerzos físicos intensos y mantenidos, así como tareas de sobreesfuerzo físico en manos o movimientos repetitivos. Igualmente limitada en tareas de sobrecarga emocional o que exijan mantener un ritmo adecuado. QUINTO.- Al expediente administrativo obra Informe de Vida Laboral de la actora , por reproducido. SEXTO.- La actora inicio proceso de incapacidad temporal en 13-04-05, derivada de enfermedad común, por fibromialgia, síndrome ansioso depresivo, artrosis, tendinitis bicipital hombro izquierdo. Percibió prestación por desempleo desde 01-01-04 a 30-05-05. Con fecha 10-05-06 , el INSS propuso alta por mejoría y con fecha 30-06-06 se acordó dar de alta a la demandante por la Inspección Sanitaria. Alta que fue impugnada, demanda turnada al juzgado de lo Social número cinco de Alicante, proceso 735/06, que terminó por Sentencia de 17-04-07, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal...."Que estimando como estimo la demanda formulada por Dª Silvia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONSELLERIA DE SANIDAD, sobre impugnación de alta médica, debo declarar y declaro nula y sin efecto el alta médica de fecha 30 DE JUNIO DE 2006, declarando el derecho de la parte actora a permanecer en la situación de IT , condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración así como al abono de las prestaciones correspondientes...", sentencia que ha sido confirmada por la de la Sala de lo Social del T.S.J. de la comunidad Valenciana de 19-06-08 . SÉPTIMO.- Hubo reclamación previa, desestimada por Resolución del INSS de 20-08-08".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en un solo motivo, que se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral denunciando infracción del artículo 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en síntesis que las dolencias que sufre la actora son constitutivas de incapacidad permanente total para la profesión habitual o al menos de incapacidad permanente parcial para dicha profesión.

2.Del inalterado relato histórico de la Sentencia de instancia destacamos: A) La actora , nacida el día 12-11-58, tiene como profesión habitual la de dependiente en Supermercado, con puesto de trabajo en pescadería. B) A consecuencia de enfermedad común sufre las dolencias siguientes: Artrosis de manos. Rizartrosis. Cervicoartrosis. Lumbalgia con antecedentes de artrodesis L4-S1 en 1999.Fibromialgia. Trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo. Y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Artralgias manos. Cervicalgia y lumbalgia mecánicas. Sintomatología de tipo fibromialgico y/o ansioso- depresivo. Patología que limita para tareas de esfuerzos físicos intensos y mantenidos, así como tareas de sobreesfuerzo físico en manos o movimientos repetitivos. Igualmente limitada en tareas de sobrecarga emocional o que exijan mantener un ritmo adecuado.

3.Como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006 "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle" , lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en S.S.T.S. 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable...". Así las cosas, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de referencia deberá estarse no solo a la categoría profesional de dependiente sino también al puesto de trabajo ocupado en pescadería , a la que podia ser destinada por la empresa.

4.Con los antecedentes indicados preciso será concluir con la estimación del motivo por cuanto las dolencias de la actora que se transcribieron en el apartado 2 de este fundamento jurídico son constitutivas de incapacidad permanente de acuerdo con lo expresamente instituído en el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social pues, -después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral- si bien no en el grado principalmente pretendido por cuanto no estimamos que sus dolencias le impidan la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión (artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria, dado lo indicado en la disposición transitoria 5ª bis de dicha ley ) pero sí la harán más penosa hasta el punto de ocasionarle una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión (artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ), ya que su profesión habitual implicará a menudo tareas de sobreesfuerzo físico en manos o movimientos repetitivos.

SEGUNDO.- Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial del recurso interpuesto, y revocación de la Sentencia de instancia para dar lugar a la pretensión subsidiaria, reconociendo a la actora en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 669 ,90 euros mensuales (hecho probado 3º), de conformidad con lo expresamente instituído en el artículo 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 9 del decreto 1646/1972, de 23 de junio. Sin costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Silvia contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 7 de los de Alicante el día 29 de DICIEMBRE de 2009 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y con revocación de la expresada Sentencia debemos declarar como declaramos que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por causa de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD a que abone a la actora una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de de 669,90 euros mensuales. Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.