Sentencia Social Nº 3000/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 304/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 304/2015 - JM SENTENCIA Nº 3000/15

Recurso nº 304/2015 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintiseis de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3000/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Ceuta, Autos nº 201/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª .Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Rafaela , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5/2/13, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1°.-El esposo de la actora Marí Juana falleció el día 3 de febrero 2012

2°.-Con fecha 31 mayo 2010, causo baja por I.T. al ser ingresado en el Hospital Universitario de Ceuta, donde permaneció hasta 3 de junio 2010 al ser trasladado al Hospital Reina Sofia de Córdoba, debido a la gravedad de su estado y siendo este último un Centro de referencia para intervención y trasplante pulmonar.

Con fecha 15 Junio 2012, finaliza el contrato que mantenía en Atención Primaria del INGESA de Ceuta, como Pediatra, no siendo renovado, pasando a la situación de I.T.

Que próximo el agotamiento del plazo máximo de I.T., la Dirección Provincial de INSS DE Córdoba, inicia expediente de I.P., que es denegado por carecer de cotizaciones suficientes para acceder a la pensión de LP. .No obstante la calificación del expediente de incapacidad es la incapacidad permanente absoluta.

Por la Dirección Provincial del INSS en Ceuta se emite Resolución prorrogando la situación del I.T., hasta el agotamiento del plazo máximo de 545 dias.

3°.-Finalizado el plazo maximo en la situación de I.T. y hasta su fallecimiento no solicitó su inclusión como demandante de empleo en el correspondiente Servicio Público de Empleo, ya que su situación física le impedía desplazarse con habitualidad, teniéndose en cuenta que estaba sometido a oxigenoteramia la mayor parte de la jornada y pendiente de dos teléfonos de contactos, para un posible trasplante pulmonar.

4°.- El cónyuge fallecido estuvo en alta en la S. Social desde el día 20 febrero 2008 hasta el día 15 de junio 2010, acreditando 2 años, tres meses y veintisiete dias de cotizaciones.

5°.- La actora solicito la pensión de viudedad que le fue denegada por Resolución del INSS de fecha 14 de marzo 2012 por 'No encontrarse el causante a la fecha de fallecimiento,en alta o en situación asimilada a la de Alta y no haber completado el período mínimo de cotización de quince años exigido en el art° 174.1 de la Ley Gral .de la Seguridad Social, aprobada por el RDL 1/1994 de 20 de Junio, en la redacción dada al mismo por el apartado uno del art° 32 de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre .

6°.- Se formuló reclamación previa que fue desestimada.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurre la sentencia de 5-2-2013 (nº 15/2013 ) que estima la pretensión de la demandante y le reconoce una prestación de viudedad.

Con posterioridad, tras la petición de aclaración y subsanación o complemento de la anterior Resolución por la parte actora, tras el correspondiente traslado a la parte contraria para alegaciones, se dicta Auto con fecha 2-7-2014, en el que consta la nueva redacción que debe presentar la sentencia. (folios 148 y siguientes).

La sentencia dictada el 5-2-2013 , con anterioridad al auto aclaratorio, reconoce la situación de asimilada al alta del causante, pero no la carencia de quince años, desestimando la pretensión. El Auto rectifica el error en la carencia exigida, partiendo de un periodo de cotización necesario de 500 días y estima la demanda.

En un único motivo, denunciando la infracción del art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social , el letrado de la Entidad Gestora se opone a la existencia de situación asimilada al alta, lo que impide reducir la carencia; y en segundo lugar, interesa la nulidad de la sentencia rectificada tras el Auto de 2-7-2014, entendiendo que excede de los términos de una aclaración.

SEGUNDO: Ordenando los términos en que se suscita el debate, procedemos a analizar en primer lugar si existen o no infracciones procesales susceptibles de anular la sentencia impugnada.

Como dispone el Art. art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ' Los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmados, pero sí aclarar algún concepto o suplir cualquier omisión que contengan los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento'.

El Tribunal Constitucional ha dado un tratamiento específico al mecanismo de la aclaración de sentencia, que podría sistematizarse de la siguiente manera:

a) En primer lugar parte de integrar el principio de invariabilidad de la sentencia en el derecho a la tutela judicial efectiva. ( STC 23/1996 de 13 de febrero ).

b) En segundo lugar ha declarado insistentemente la compatibilidad entre el mecanismo de la aclaración y el principio de intangibilidad de las sentencias ( STC 19/1995 de 24 de enero ).

c) En tercer lugar, el Tribunal Constitucional ha efectuado una interpretación restrictiva del mecanismo de la aclaración, dado su carácter de excepción frente al principio de invariabilidad de la sentencia, por lo que la defensa del mecanismo de la aclaración debe ser rigurosa ( STC 179/1999 de 11 de octubre y STC 54/2000 de 28 de febrero ). Es decir, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve ( STC 179/1999 de 11 de octubre ), el carácter excepcional de la aclaración, que desde luego, ha de operar con muy limitada virtualidad reparadora y somete la misma a una interpretación restrictiva ( STC 23/1996 de 13 de febrero ).

La aclaración tiene la finalidad de acomodar el fallo de la sentencia a lo que podría y debería esperarse de lo que en ella se razona, en función de lo debatido en el proceso, corrigiendo así, por una vía rápida, las desviaciones que podrían haberse producido de los imperativos impuestos al Juzgador en orden a que sus sentencias sean claras y precisas y que decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, amén de la congruencia que impone el propio precepto que, de esta manera, puede ser salvada por un medio sin causar indefensión a ninguna de las partes ( STCT de 5 de junio de 1979 y STCT de 21 de septiembre de 1982; STS de 17 de diciembre de 1978 y STCT de 5 de junio de 1979 ) . Lo que no autoriza la Ley es que por la vía de la aclaración se introduzca en el pronunciamiento de la sentencia una alteración que no podría esperarse de lo expuesto y razonado en el contexto de la misma.

Aun cuando en un primer examen parecería claro que la modificación del argumento jurídico en el supuesto ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, que ha permitido a su vez la modificación del sentido del fallo, excedería de los términos de una aclaración, ello no obstante, en el presente caso, la solución que haya de darse a esta cuestión es la contraria, y ello porque el hecho de que el juez indicara que a pesar de hallarse el causante en situación asimilada al alta, no reunía los quince años de carencia exigibles, se trata indudablemente de un error material más que de una confusión jurídica, ya que el propio INSS parte indiscutiblemente de que la carencia exigible es diferente, esto es, considerablemente más reducida si se parte de una situación de alta o asimilada al alta. Esto es, el periodo de cotización de quince años lo está exigiendo en este caso la Entidad Gestora porque entiende que el causante no se encontraba en las situaciones anteriormente dichas. De hecho, en su recurso aquélla no impugna este extremo sino únicamente la situación del causante al tiempo de su fallecimiento.

Sentado lo anterior, es claro que cuando el juzgador 'a quo' constata que ha equivocado un requisito sobre el que no existe controversia y que además es claro en términos de legalidad, podemos entender que lo producido es un error que puede aclararse, y que su aclaración en la instancia no ha ocasionado indefensión alguna a los organismos demandados, toda vez que la propia entidad recurrente impugna también por motivos de fondo, a los que puede darse respuesta por esta Sala.

Corroborando esta solución podemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional 19/1995, de 24 de enero , que declara: ' la protección constitucional de la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales definitivas y firmes no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para garantizar la efectividad del derecho a la tutela judicial, de cuyo contenido no forma parte el beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo, que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial ( SSTC 119/1988 ; 16/1991 ; 101/1992 ; 304/1993 ). En este sentido, en relación con la posibilidad de que mediante la rectificación de errores materiales manifiestos se pueda alterar el fallo de las resoluciones judiciales, este Tribunal tiene declarado que aunque en principio, dado que no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación de la resolución judicial aclarada, ni para corregir errores iniciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias, habría que deducir que la vía de la aclaración o de la rectificación es inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario, sin embargo cabe admitir excepcionalmente la operatividad de este remedio procesal cuando el error material consiste en un mero desajuste o contradicción patente, e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial ( STC 23/1994 , fundamento jurídico primero). No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal, «aunque comporte revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo»'.

En razón a lo expuesto, y partiendo de que el defecto rectificado por el Juzgado se refiere a un requisito que no exige la propia Entidad Gestora, la petición de nulidad de la sentencia no se estima.

TERCERO: En relación con la impugnación de fondo, lo discutido por el organismo recurrente es la situación de alta o asimilada al alta del esposo de la demandante, y ello por considerar que éste se mantuvo fuera del mercado de trabajo desde la finalización del subsidio de Incapacidad Temporal hasta su fallecimiento, considerando la Entidad Gestora que aun cuando le resultara difícil por su estado de salud controlar sus obligaciones burocráticas, ello ha de ponerse en relación con el escaso periodo de vida laboral que presenta.

En relación con el requisito del alta, debe recordarse que la jurisprudencia ha atenuado la exigencia del mismo, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

La STS 30-6-2008 , con cita de las previas dictadas en Sala General de fecha 21 de marzo de 2006 ( Recursos 2003/2004 y 5478/2004 ), declaró: 'El art. 124 de la Ley General de la Seguridad Social establece que ' las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. Añade el 125.1 que 'la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba la prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta'. Este último mandato fue desarrollado por el RD 84/1996 , en cuyo art. 36 bajo el epígrafe 'situaciones asimiladas a la de alta' se dispone que 'continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

1º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'. Es esta última una exigencia legal que esta Sala ha mitigado en aquellos supuestos en los que la inscripción en la oficina de empleo estaba carente de todo sentido al ser más que evidente que el trabajador no podía prestar servicios. Así nuestra sentencia de 26 de enero de 1998 (Recurso 2460/1997 ), recordada en la de 17 septiembre 2004 (recurso 4551/2003 ) exponía la doctrina unificada en los siguientes términos: 'la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección'.

'Esta línea jurisprudencial, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora -entre otras, SSTS/Social 4 abril 1974 , 2 julio 1974 , 6 marzo 1978 , 27 octubre 1979 , 14 abril 1980 , 24 junio 1982 , 11 diciembre 1986 , 15 diciembre 1986 , 2 febrero 1987 , 21 marzo 1988 , 12 julio 1988 , y 13 septiembre 1988 )-, ha tenido fiel reflejo en ésta, así, sobre la incapacidad permanente, entre otras muchas, en la Sentencia de 26 enero 1998 (Recurso 1385/1997 ), y en lo relativo a las prestaciones por muerte y supervivencia, entre otras, en las de 19 diciembre 1996 (Recurso 1159/1996 ) - con doctrina seguida en las de 19 noviembre 1997 (Recurso 1194/1997 ) y 12 marzo 1998 (Recurso 2307/1997 )-, estimándose, en general, que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido'.

En el presente caso la interpretación flexibilizadora que la Jurisprudencia ha instaurado en esta materia es de plena aplicación, y ello por cuanto que resulta claro a la vista de los hechos probados, que la situación de salud del causante, a consecuencia del cual falleció (estado grave pendiente de intervención y trasplante pulmonar -Hecho Probado segundo-), supuso que desde el inicio de la Incapacidad Temporal hasta su finalización y durante el año que medió desde la terminación de ésta hasta su muerte, el causante estuviera hospitalizado. No cabe pues pensar en una mayor imposibilidad para mantener el requisito de permanencia como demandante de empleo, lo cual hace indiscutiblemente aplicable la Jurisprudencia expuesta. Salvado el requisito de la situación asimilada al alta, la carencia de dos años (no discutida) necesario para generar el derecho a la prestación de viudedad (500 días ex art. 174 LGSS ), se cumple , y con ello todas las exigencias de acceso al derecho reclamado, lo que impone la desestimación del recurso de la Entidad Gestora previa confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 5-2-2013 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Ceuta , conforme al Auto aclaratorio de 2-7-2014, en autos nº 201/2012, seguidos a instancia de Rafaela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a