Sentencia Social Nº 3002/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1721/2008 de 09 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2007 - 0000955

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 9 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3002/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Ramón frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 14 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 330/2007 y siendo recurrido/a PINTURES I DECORACIÓ TERRAFERMA, S.L., FIMAC, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 35, I.N.S.S. LL y T.G.S.S LL.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de junio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ramón , contra el INSS y la TGSS, MUTUA FIMAC-M.A.T.E.P.S.S Nº 35 y la empresa PINTURES I DECORACIÓ TERRAFERMA S.L, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones actoras."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Ramón , nacido el 12-04-1.964, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , y ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa PINTURES I DECORACIÓ TERRAFERMA S.L, siendo su profesión habitual la de comercial, encargado de actividades comerciales, compra, venta y servicios conexos. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua FIMAC-M.A.T.E.P.S.S nº 35. No consta descubierto de la empresa.

SEGUNDO.- El actor sufrió accidente de trabajo in itinere, en fecha 7-10-2.005, causando situación de incapacidad temporal hasta el 25-01-2.006 en que recibió el alta médica. Causó nueva baja médica por recaída, recibiendo el alta médica de la Mutua en fecha 19-10-2.006, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes. A consecuencia del accidente el actor sufrió lesiones consistentes en esguince cervical y lumbar, que requirieron para su sanidad tratamiento ortopédico, rehabilitación, AINES y posteriormente rizolisis cervical derecha, quedando cervicalgia y lumbalgia residual.

TERCERO.- Iniciado procedimiento administrativo de incapacidad permanente a instancia de Mutua FIMAC proponiendo lesiones permanentes no invalidantes, el INSS dictó resolución en fecha 5-03-2.007, denegando al trabajador la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente en ninguno de los grados establecidos por la ley ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, todo ello, previo dictamen médico de ICAM y dictamen-propuesta de la CEI, que considera al actor afecto del siguiente cuadro residual: "cervicalgia residual y secuela de esguince cervical".

CUARTO.- Contra dicha resolución, el demandante interpuso reclamación previa en fecha 2-04-2.007, que fue desestimada en virtud de resolución de 17-05- 2.007.

QUINTO.- El Sr. Ramón está diagnosticado de protusión discal posterior difusa C5-C6 sin compromiso neurológico significativo, rectificación de la lordosis cervical fisiológica, lesión de partes blandas paratraqueal izquierda (a valorar bocio), discopatía degenerativa L4-L5 con hernia discal posterior difusa de predominio central izquierdo que contacta con cara ventral del saco tecal, cervicalgia.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 1.666,89 euros mensuales. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 1.956,84 euros mensuales La fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total es el 19-12-2.006 (hecho no controvertido). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Fimac, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Ramón la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto en materia de invalidez permanente o de reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, formulando, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , un único motivo en el que denuncia la infracción de los artículos 137.3 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social , pretendiendo, a tenor de dichos preceptos, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial o bien de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según el vigente baremo 110 con una cantidad entre 450 y 1.780 euros.

SEGUNDO.- El artículo 137.3 de la LGSS define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

Conforme a los hechos probados de la sentencia D. Ramón , mientras prestaba servicios laborales como comercial para la empresa Pintures i Decoració Terraferma S.L., sufrió un accidente de trabajo in itinere el 7.10.2005, causando situación de incapacidad temporal hasta el 25.1.2006 en que recibió el alta médica. Causó nueva baja médica por recaída, recibiendo el alta médica de la Mutua el 19.10.2006 con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes. A consecuencia del accidente sufrió lesiones consistentes en esguince cervical y lumbar que requirieron para su sanidad tratamiento ortopédico, rehabilitación, AINES y posteriormente rizolisis cervical derecha, quedando cervicalgia y lumbalgia residual. El actor está diagnosticado de protusión discal posterior difusa C5- C6 sin compromiso neurológico significativo, rectificación de la lordosis cervical fisiológica, lesión de partes blandas paratraqueal izquierda (a valorar bocio), discopatía degenerativa L4-L5 con hernia discal posterior difusa de predominio central izquierdo que contacta con cara ventral de saco tecal y cervicalgia.

Las secuelas que presenta tras el accidente que sufrió no le limitan en un porcentaje igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento de su profesión habitual de comercial, respecto de la cual solo consta que es encargado de actividades comerciales compra, venta y servicios conexos, actividades que no comportan esfuerzos físicos ni posturas forzadas. A este respecto la sentencia de instancia considera que la patología previa que padecía el actor -de escasa entidad- no consta se haya agravado como consecuencia del accidente y en cuanto a las secuelas del mismo se traducen en una cervicalgia y una lumbalgia residual que, según el propio informe médico del Dr. Alexander aportado por el trabajador, se califican de banales o poco importantes.

Por otra parte, el artículo 150 de la LGSS señala que las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la sección 3ª del presente capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.

Si bien es cierto que la Mutua FIMAC aseguradora de las contingencias profesionales efectuó una propuesta al INSS para que se le reconociera una lesión permanente no invalidante tributaria por una sola vez en la cuantía que se establezca por aplicación del Baremo nº 110 valorada entre 450 y 1780 euros, el INSS consideró, de conformidad con el dictamen del ICAM, que la secuela de cervicalgia residual a resultas de esguince cervical no es baremable y las secuelas que la sentencia da por probadas no son incardinables en el vigente Baremo 110, aprobado el 18.4.2005 , ya que el mismo se refiere a cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan, ni tampoco se pueden incluir en ningún otro epígrafe del citado Baremo.

En consecuencia, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Ramón contra la sentencia de 14 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida en los autos nº 330/07, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FIMAC y la empresa Pintures i Decoració Terraferma S.L., confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.