Sentencia Social Nº 3002/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1698/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 1698/11(L), sent. 3002 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a ocho de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3002 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Abel , representado por el Sr. Letrado D. Juan Manuel Sánchez García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 394/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS, TGSS, SERVICIOS Y MANTENIMIENTO TRELLEZ S.L., Dª. Azucena, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta conforme a una base reguladora de 751,85?, se celebró el juicio y el 1 de junio de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante , Abel, mayor de edad, nacido el 24/02/1957 con DNI n0 NUM000 esta afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n0 1 NUM001, encontrándose en situación de desempleo solicitó el reconocimiento de invalidez permanente por enfermedad común registrándose su entrada el 4 de noviembre de 2005.

SEGUNDO.- Incoado expediente de invalidez n0 NUM002 recayó resolución de la D. P de Cádiz del INSS en fecha 9/02/06 por la que se declara al demandante afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de guarda de seguridad con derecho al percibo de una pensión mensual del 55% de su base reguladora ascendente a 666,15 ? por enfermedad comun.

TERCERO.- Recayó informe médico de síntesis en fecha 2/05/05 y en base a ello propuso la E.V.I. el 1 2/1 2/05, cuyas secuelas descritas son las siguientes:

"Coxartrosis Bilateral. Colocación de Prótesis Total en cadera izquierda. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Deficiencia funcional por patología de caderas grado II".

Fue intervenido en septiembre de 2005 de coxartrosis en cadera izquierda implantandose prótesis , que ha evolucionado favorablemente, deambulando desde su alta hospitalaria.

CUARTO.- El demandante trabajó para la empresa Antonia Alvarez Millan, con DNI n0 NUM003 como portero desde el 26 de septiembre hasta el 25 de diciembre de 2000.

Durante la relación laboral mantenida con Azucena ( estuvo de alta en la empresa desde el 26 de septiembre y causa baja el 25 de diciembre de 2.000) el demandante cotizo 25 días en diciembre; 30 dias en noviembre; 31 días en octubre y 5 días en septiembre sobre una base de cotización por contingencias comunes de: 68.725 ptas (413,09?); 42.000 ptas ( 252,45?); 42.000 ptas ( 252,45?) y 6.000 ptas ( 36,06?) respectivamente ( en las nóminas se desprende que devengó solo conceptos salariales, salario base y gratificaciones extras).

Trabajaría para la empresa Servicios y Mantenimientos Trellez S.L. consta haber trabajado a tiempo parcial desde el 11 de junio de 2002 , en base a un contrato que fue prorrogado en fecha 11 de julio de 2002 hasta el 10 de octubre de 2002. En julio percibió por los veinte días 270,14 ?; en julio de 2002 ( 31 días) percibió 419,12?; en agosto de 2002 percibe 419,12?; y en septiembre de 2002 percibe 404,90?. Todas estas cantidades son salariales.

Se le volvería a contratar a tiempo parcial (20 horas semanales) el 11 de octubre de 2002 para desempeñar trabajos de conserje en el Club de Cabos El Castillito hasta el 31 de diciembre de 2002.

Se concierta nuevo contrato el 13 de enero de 2003 , de duración determinada a tiempo parcial (20 horas semanales) como mantenedor por la misma empresa, para atender el servicio de mantenimiento que está realizando la empresa en el punto limpio de San Femando (Cádiz). Esta relación se rescindiría el 29 de febrero de 2004 en que causó baja en la empresa.

En enero de 2003 percibe de la empresa Servicios y Mantenimientos Trellez por el periodo de 13 de enero a 31 de enero de 2003 , la cantidad de 270,27?. En febrero de 2003 percibe 434,51?; en marzo de 2003 percibe 414,88?; en abril de 2003 percibe 419,88?; en mayo de 2003 percibe 420 , 52?; en junio de 2003 percibe 419 ,24?;en julio de 2003 percibe 420,52?;en agosto de 2003 percibe 419,88?; en septiembre de 2003 percibe 417 ,97?; en octubre de 2003 percibe 420,52 ?; en noviembre de 2003 percibe 419,24?; en diciembre de 2003 percibe 420 ,52?; todos los conceptos de la nómina son salariales, desglosándose en salario base, gratificaciones extras y plus de asistencia.

No consta reclamación salarial por diferencias retributivas a las empresas Antonia Alvarez Millán ni a la empresa Servicios y Mantenimientos Trellez SL , para las que consta haber trabajado a tiempo parcial.

La base reguladora ha sido calculada por la Entidad Gestora conforme a las cotizaciones efectuadas realmente por las empresas por el periodo computable desde el 1 de noviembre de 1.998 a 30 de noviembre de 2005.

QUINTO. Presentada la oportuna reclamación previa el 3 0/03/06 por el demandante, fue desestimada por Resolución expresa de 15/05/06, confirmándose el grado de invalidez y la base reguladora reconocida."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta conforme a una base reguladora de 751,85?, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, 3º ; como la infracción del art. 137.5 LGSS, argumentando que la artrosis de cadera le obliga al uso de muletas para la deambulación, está pendiente de la intervención de una cadera, dado el escaso éxito de la anterior; y sin cita de norma ni jurisprudencia , denuncia la incorrecta valoración de la prueba respecto a la infracotización alegada, pretendiendo una base reguladora de 740,38?.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión del HP 3º para que se modifique respecto a las secuelas del actor y quede redactado del siguiente tenor: "En estudio de miembro superior izquierdo de 24.06.05 se muestran unos hallazgos compatibles con la existencia de una afectación del nervio mediano izquierdo a nivel del túnel del carpo. Con fecha 22.05. 06 por parte del ESMD de San Femando se le diagnostica de trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo de larga Evolución."

Lo apoya en los doc. de los f. 331, 336.

No se puede acceder a la revisión pretendida dado que tales documentos son expresamente valorados en el párrafo 2º del FDº 1º, sin que de tal valoración se infiera arbitrariedad o error.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 LGSS argumentando que la artrosis de cadera le obliga al uso de muletas para la deambulación, y está pendiente de la intervención de una cadera, dado el escaso éxito de la anterior.

Inalterado el relato histórico, incluido aquel que con igual valor se incluye en los fundamentos de Derecho cuando se nos relata que ".../..las dolencias reconocidas considera que solo le incapacitan para su profesión habitual de vigilante de seguridad ( aunque consta que ha trabajador en otras profesiones como conserje o labores de mantenimiento), hemos de concluir que .../...está limitado para profesiones que requieran altos requerimientos de deambulación o bipedestación , así como subir y bajar escaleras, cargar pesos . . .etc.../..." cuando ha de tenerse en cuenta que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de, si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta, le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez postulado.

A estos efectos, se ha de destacar que el art. 137.5 del texto normativo reseñado , -en la redacción vigente, que es la anterior a la reforma operada por el artículo 8.1 de la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la citada Ley General de la Seguridad Social -, dispone que "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

La parte demandante presenta los siguientes padecimientos: "Coxartrosis Bilateral. Colocación de Prótesis Total en cadera izquierda. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Deficiencia funcional por patología de caderas grado II " , cuadro residual que le inhabilita para " profesiones que requieran altos requerimientos de deambulación o bipedestación, así como subir y bajar escaleras, cargar pesos", con lo que podrá realizar aquellos trabajos que no le exijan tales requerimientos, o que no le exijan llevar a cabo esfuerzos físicos o que tengan carácter sedentario. En consecuencia, estando impedido para altos requerimientos de deambulación/bipedestación, debe concluirse que la situación del demandante es de intensidad tal que no le permita la ejecución de las tareas fundamentales de su profesión habitual , pero no para el desarrollo de otras tareas de profesión u oficio. Restando capacidad residual, no hay infracción de la norma citada.

CUARTO.- El recurrente, sin cita de norma ni jurisprudencia, denuncia la incorrecta valoración de la prueba respecto a la infracotización alegada, pretendiendo una base reguladora de 740 ,38?.

Inalterado el antecedente histórico, como en nuestro particular acontece, que como Hecho Probado , fija la sentencia de instancia, determina el fracaso del motivo que combatimos, en tanto se exige la necesaria subordinación de la censura jurídica al previo éxito de la revisión fáctica ( S.S.T.S.. 18.02.1978, RJ. 665 ; 10.05.1980, R.J.. 2112 ; y 04.08.1986, RJ. 7375; SST.S.J.. Andalucía, sede de Sevilla, 26.01 .2004, AS. 31 3/05 y 29.05.1998 , AS. 2859; y STSJ. Extremadura , 15.04.2005, AS. 555, con cita de las SSTS. 29.10.2002 y 05.06.1995 ), sumado el que la Sala no puede apreciar la vulneración jurídica denunciada pues como ha declarado reiteradamente, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el Derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( SS.T.C. 484/1984 y 301/1996 ) situación que aquí no acontece como puede apreciarse al relatarse que ".../...Con respecto a la infracotización, procede rechazar que haya haya existido ésta en el periodo que se acredita trabajado para la empresa Antonia Alvarez Millan , tengase en cuenta que eran contratos a tiempo parcial y que los datos que se desprenden de lo percibido en nómina - siendo conceptos salariales- coinciden con los que cotiza la empresa, según se desprende del informe de cotización que obra en el expediente administrativo de la Entidad Gestora, procediendo la desestimación del incremento de base reguladora por infracotización que alega, y la condena por responsabilidad directa a dicha empresaria. Situación similar se produce con la codemandada , empresa Servicios y Mantenimientos Trellez S.L., pues con la documental aportada no se acredita que durante el periodo en que trabajó para ésta hayan existido ni diferencias salariales reclamadas por el trabajador, ni infracotización entre lo percibido y lo que se cotizó. No consta que haya trabajado mas tiempo que el contratado que era temporal a tiempo parcial, y es por ello que procede absolver a las empresas codemandadas de ésta reclamación."

Desestimados los motivos del recurso, solo resta confirmar la Sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Abel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 394/06, en los que el recurrente fue demandante contra el INSS, TGSS , SERVICIOS Y MANTENIMIENTO TRELLEZ S.L., Dª. Azucena, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta conforme a una base reguladora de 751 ,85?, y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a ocho de noviembre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.