Sentencia SOCIAL Nº 3004/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2102/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 03004/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2013 0002156
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002102 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000538 /2013
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña AYUNTAMIENTO DE GIJON
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, Natalia
ABOGADO/A: , ROBERTO COSTALES ESCUDERO
, ,
Sentencia nº 3004/18
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de
lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente,
Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Magistrados de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2102/2018, formalizado por el Letrado del Ayuntamiento de Gijón, en
nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE GIJON, contra la sentencia número 193/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000538/2013,
seguidos a instancia de Natalia frente al AYUNTAMIENTO DE GIJON y al MINISTERIO FISCAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Natalia presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 193/2018, de fecha quince de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante Dª. Natalia , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, con la categoría profesional de Socorrista, realizando servicios de vigilancia y socorrismo en las playas del concejo de Gijón durante la temporada estival 2010, 2011 y 2012, del 15 de junio al 31 de agosto de 2010, del 1 de junio al 18 de septiembre de 2011 y del 1 de junio al 17 de septiembre de 2012.

2º.- En el año 2010 la demandante fue personal laboral de la demandada y a partir de 2011 la relación se formalizó, tras la superación de un proceso de selección, como relación de funcionario interino.

3º.- El número de días efectivamente trabajados asciende a 297 El salario bruto diario durante la vigencia de la relación laboral asciende a 55,49 euros.

4º.- Por Sentencia de 27 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón en los autos de procedimiento abreviado 136/12, a instancia del Sindicato USIPA, confirmada por STSJ de Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de octubre de 2013 , cuyo contenido se da aquí por reproducido, se anuló la Resolución del Ayuntamiento de Gijón de 6 de marzo de 2012 por la que se aprobaban las bases de la convocatoria para la selección temporal del equipo de salvamento de playas del Concejo de Gijón para la temporada estival 2012, anulando la base primera de la convocatoria que establecía como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos, por no ser la misma conforme a Derecho.

Mediante Sentencia de 6 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón en los autos del procedimiento 166/12, a instancia del Sindicato USIPA, se anuló la base primera de la convocatoria para la selección temporal del equipo de salvamento de playas del Concejo de Gijón para la temporada estival 2013, en la que se establecía como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos, por no ser la misma conforme a Derecho.

5º.- No fueron impugnados ni revocados los actos administrativos de nombramiento de funcionario interino derivados de la convocatoria parcialmente anulada.

6º.- El 1 de junio de 2013 se iniciaron los servicios de vigilancia y socorrismo en las playas del concejo de Gijón, sin que la actora fuera llamada.

7º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

8º.- El 27 de mayo de 2013 solicitó al Jefe de Relaciones Laborales del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN que le fuera efectuado el llamamiento como socorrista en virtud de relación laboral de carácter indefinido- discontinuo.

9º.- Presentada la preceptiva reclamación previa en solicitud de que se declare el despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, fue desestimada mediante Resolución de 6 de agosto de 2013.

10º.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la acción principal deducida por Dª. Natalia contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, debo declarar y declaro NULO el despido del que fue objeto la actora el 1 de junio de 2013, condenando a la citada demandada a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios dejados de percibir.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el AYUNTAMIENTO DE GIJON formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada fecha 10 de agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Gijón recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm.

2 de Gijón, que declaró nulo el despido de la demandante. Previamente la discusión sobre la competencia del orden jurisdiccional de lo social para el conocimiento de la demanda dio lugar a la devolución de las actuaciones al Juzgado para que resolviera el fondo del asunto.

El recurso es impugnado por la trabajadora que considera acertado el pronunciamiento judicial favorable a la nulidad del despido.

En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, el Ayuntamiento demandado solicita añadir en el hecho probado quinto el texto siguiente: 'Por sendas Resoluciones de la Alcaldía de 31 de mayo de 2011 y 2012 se nombra como funcionaria interina para prestar servicios como socorrista en las temporadas 2011 y 2012 a Dña. Natalia . No fueron impugnadas ni revocados los actos administrativos de nombramiento de funcionario interino derivados de la convocatoria parcialmente anulada'.

Cita como avales probatorios los documentos unidos a los folios 345 y 348 de los autos.

La petición debe desestimarse por superflua. Los hechos probados primer y segundo permiten conocer que en el año 2010 las partes concertaron un contrato de trabajo y en los años 2011 y 2012 la relación 'se formalizó, tras la superación de un periodo de selección, como relación de funcionario interino'.



SEGUNDO.- En el segundo apartado del recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, el Ayuntamiento demandado plantea cuatro motivos. Los tres primeros tienen como nexo común la defensa de la licitud de los sucesivos contratos celebrados con el demandante, laboral el primero, administrativo los dos siguientes.

Comienza denunciando la infracción del art. 6.4 del Código Civil , en relación con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 25 de mayo de 2000 (rec. 2947/1999 ) y las en ella citadas.

Alega que el Juzgado de lo Social presume indebidamente la existencia de fraude de ley en la primera contratación temporal de la demandante, quien no promovió durante su vigencia o después un proceso judicial para declararla fraudulenta.

Considera después, en el segundo motivo de crítica jurídica, que la sentencia del Juzgado infringió los arts. 56 y 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el art. 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA).

Alega que la sentencia de instancia también presume indebidamente el carácter fraudulento de la relación funcionarial de las temporadas 2011 (cuya convocatoria de plazas no ha sido anulada) y 2012. Según afirma, no es posible presumir, sin incurrir en la infracción legal denunciada en este punto, que la nulidad de unas bases de la convocatoria de 2012 y 2013 conlleva la nulidad de los nombramientos de 2011 y 2012, cuando precisamente la ley establece cual es la presunción legal y sobre todo los efectos sobre los actos dictados en aplicación de la misma.

Seguidamente, en el tercer motivo de los acogidos a la vía procesal autorizada en el art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 10.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en relación con el art. 73 LJCA , así como del art. 1.3 a ) y 3.1 a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Alega que se equivoca la sentencia de instancia al sostener que no es posible el nombramiento de funcionarios interinos para la prestación de servicios de salvamento en playa, por cuanto la relación laboral fija discontinua depende del carácter permanente de la relación de servicios. El criterio delimitador se haya en la normativa que regula la relación y en el presente caso la normativa reguladora de la relación en el año 2013 viene determinada por la condición de funcionaria pública que la precede, por cuanto resulta incontrovertido, y así consta como hecho probado, que la relación de servicios funcionariales no ha sido impugnada, ni revocada (hecho probado quinto), y por ende esos servicios han sido válidos y eficaces. Es por eso que la falta de llamamiento a la temporada 2013 está excluida del ámbito regulado por el ET ( art. 1.3. c) ET ), siendo aplicable la normativa reguladora de la relación mantenida como funcionaria. Se vulnera el art. 10.1 c) EBEP , que permite el nombramiento de funcionarios interinos para el servicio de salvamento en playas, como ha ratificado la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias núm. 441/15 de 8 de junio , que viene a legalizar a partir de la modificación de la relación de puestos de trabajo la convocatorias de plazas anuladas en los años 2012 y 2013. En consecuencia, la demandante al comienzo de la temporada de baños de 2013 no fue llamada pues la relación mantenida con anterioridad lo fue como funcionaria pública.



TERCERO.- Los anteriores motivos efectúan un tratamiento de las relaciones de la demandante con el Ayuntamiento que es dependiente del tema de la competencia jurisdiccional para el conocimiento del asunto, como se desprende de la invocación del art. 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores . Las alegaciones del recurso se vertebran sobre la plena licitud de las sucesivas contrataciones realizadas, las dos últimas como funcionaria interina, y la inexistencia de obstáculos para que en la temporada 2013 el Ayuntamiento pudiera continuar utilizando la fórmula del nombramiento funcionarial para cubrir las necesidades de personal socorrista.

Es evidente que de tener razón la falta de llamamiento de la demandante en la temporada 2013 no podría constituir una materia competencia de los tribunales de lo social, pues no cabría considerar laboral la relación entre las partes, que constituye el presupuesto necesario para declarar a ese orden jurisdiccional competente para la decisión del asunto. El tema competencial fue resuelto por esa Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la sentencia de fecha 17 de abril de 2018 (rec. 3238/2017 ) que revocó el pronunciamiento del Juzgado favorable a la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo. La Sala siguió el criterio sentado en asuntos similares [sentencias de 9 de mayo de 2014 (rec.

727/2014 ), 30 de mayo de 2014 (rec. 979/2014 ), 27 de mayo de 2014 (rec. 1120/2014 ) y 5 de junio de 2015 (rec. 623/2015 )] y declara que el Ayuntamiento de Gijón no puede amparar su actuación en la defensa del carácter funcionarial de la relación con la trabajadora.

En dichas sentencias tal defensa, con argumentos similares a los aducidos por el Ayuntamiento en el presente recurso, fue contestada en el sentido de afirmar la existencia de una relación laboral indefinida discontinua y en calificar de despido la falta de llamamiento en la temporada 2013. Para ver esa similitud y la respuesta dada por la Sala conviene recoger el fundamento de derecho tercero de nuestra resolución de 5 de junio de 2015: En un segundo apartado denuncia vulneración del artículo 9.3 de la Constitución , artículos 56 y 57.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con los artículos 72.2 y artículo 73 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), así como artículo 1.3.a del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo (ET) en relación con los artículos 1 y 2.a de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social (LJS).

A esta alegación también se respondió en las expresadas resoluciones de esta Sala en los siguientes términos: El recurrente dedica este motivo a defender que la situación jurídica del actor en 2012 como funcionario interino no resulta afectada por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de 27 de marzo de 2013 , confirmada el 28 de octubre de 2013 , que anuló la base primera de la convocatoria de 2012. De acuerdo con el régimen previsto en la LJCA sobre los efectos de la anulación de una disposición o acto administrativo, 'el nombramiento [del actor] es válido y eficaz y ha producido efectos jurídicos en virtud precisamente del 'principio de conservación de los actos administrativos' derivado de lo dispuesto en los Arts. 56 y 57.1 de la LRJPAC.

Las alegaciones del recurso distorsionan el adecuado enfoque del asunto. Una vez aclarada la competencia de los tribunales de lo social, el objeto del proceso no es determinar si procede o no la anulación del nombramiento del actor como funcionario interino para prestar servicios en la temporada de 2012 como socorrista. Con este objeto procesal serían de aplicación las normas administrativas y contencioso administrativas citadas por el recurrente, pero estas no amparan que ante un objeto distinto el Ayuntamiento se beneficie de una contratación fundada en una convocatoria anulada, que de haberse impugnado hubiera merecido la calificación de ilegal y en fraude de ley.

La discusión en el actual proceso laboral se refiere a la temporada de 2013 y versa sobre si el demandante debió o no ser llamado por el Ayuntamiento demandado para prestar servicios en ella. Para resolver esta pretensión pueden y deben integrarse en el campo de estudio las características generales de la prestación de servicio desarrollada por los socorristas y las particulares de la realizada por el actor, que llevan a la conclusión de corresponder a una relación laboral fija discontinua; así se ha declarado judicialmente en el caso de otros socorristas.

Se concluye, pues, que en el momento de calificar la situación del actor al comienzo de la temporada de 2013, la prestación de servicios realizada en 2012 solo puede valorarse como una relación laboral indefinida discontinua, sin que su aparente cobertura bajo un nombramiento de funcionario interino sea justificación para evitar esa calificación, a efectos del análisis referido a 2013, pues caso contrario se consentiría la actuación en fraude de ley vulnerando la regla básica del Art. 6.4 del Código Civil que conmina a la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir con el acto fraudulento. La consecuencia es que al comienzo de la temporada de 2013 el Ayuntamiento demandado debió llamar al actor ( Art. 15.8 del ET ) y la decisión de no hacerlo constituyó un despido, por lo que el motivo debe desestimarse, y con ello el recurso, ya que el mismo se limitó al aspecto examinado.

También ha sido objeto de análisis por la Sala la incidencia que pudiera tener en la situación de la demandante la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de junio de 2015 (recurso de apelación 87/2015 ) a la que también se refiere el recurso. Así en la referida sentencia de 17 de abril de 2018 se dice: El propio demandado así lo entiende pues al impugnar el recurso saca a colación una circunstancia que según afirma da un nuevo enfoque a la cuestión. Entiende que la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de junio de 2015 (recurso de apelación 87/2015 ) marca 'un antes y un después en la resolución de la presente controversia con los funcionarios interinos del Equipo de Salvamento, no porque la Sala de lo Contencioso haya cambiado de parecer, como sostiene la demandante en su recurso de suplicación, sino por las consideraciones jurídicas vertidas sobre la legalidad del nombramiento de funcionarios interinos para el Equipo de Salvamento en playas con amparo en el art. 10.1 c) del Estatuto Básico del Empleado Público'.

Son alegaciones sin posibilidad de éxito pues tratan de alterar los términos del debate sobre la competencia de uno u otro orden jurisdiccional. La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativa del TSJ de Asturias de 8 de junio de 2015 decide la demanda interpuesta por el sindicato USIPA que impugnaba 'la resolución de 18 de marzo de 2014 por la que se aprueba el Catálogo de Puestos de Trabajo no Permanentes del Ayuntamiento de Gijón en el que se establece como forma de cobertura de los puestos Subjefe de Equipo de Salvamento, Socorrista Lanchero, Socorrista Acuático y de Auxiliares de Playa, la de funcionarios interinos (...)'.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, estimando el recurso del Ayuntamiento de Gijón, declara conforme a derecho esa inclusión en la R.P.T. y aclara la diferencia con los procesos anteriores del mismo orden jurisdiccional contencioso-administrativo: 'Dichas sentencias no son aplicables al supuesto que ahora examinamos toda vez que en ellas se examinaban las Bases de una Convocatoria para la selección de personal temporal para el equipo de salvamento de las playas en las que se argumentaba que no existían plazas cubiertas por funcionarios, sino que estaban catalogadas como puestos no permanentes de carácter laboral, tratándose de puestos que no se hallan encuadrados en la R.P.T., toda vez que lo que ahora se hace es precisamente integrarlos en la R.P.T. que se impugna (...)'.

Así pues, la sentencia analizada ni modifica el criterio que la misma Sala de lo Contencioso Administrativo había seguido en la sentencia de 28 de octubre de 2013 , que confirmó la del Juzgado de fecha 27 de marzo de 2013 , sobre la convocatoria de 2012, ni desautoriza la sentencia del Juzgado de 6 de noviembre de 2013 sobre la convocatoria de 2013, ni puede aplicarse a unos actos anteriores al cambio en la R.P.T acordado en el año 2014. Por el contrario, parece reforzar la ilegalidad de la actuación municipal en las convocatorias de las plazas de socorrista en régimen de funcionario interino publicadas con anterioridad a dicha variación en la R.P.T. En cualquier caso, es inaplicable en el supuesto presente, en el que la demandante solicita ser llamada para la temporada de 2013 y la cita que el Ayuntamiento demandado hace de nuestra sentencia de fecha 7 de junio de 2017 (rec. 876/2017) resulta inadecuada pues en ésta la Sala de lo Social del TSJ de Asturias declaró la incompetencia del orden jurisdiccional de lo social ante el caso de quien había prestado servicios para el Ayuntamiento de Gijón como socorrista en virtud de relaciones de funcionario interino mantenidas en los años 2011, 2015 y 2016, por tanto una vez modificada la R.P.T y tras haber validado el cambio la Sala de lo Contencioso- Administrativo.

La declaración judicial previa de competencia de los tribunales de lo Social y razones de seguridad jurídica justifican que la Sala mantenga los criterios sentados en sus decisiones anteriores con los que concuerda la sentencia de instancia. Sus fundamentos no pueden considerarse desautorizados con las alegaciones del recurso y aunque su objeto es sobre todo el análisis del periodo final de la relación entre las partes, tienen presente que las características del vínculo desde su inicio son los propios de una relación laboral indefinida discontinua.

En este sentido las manifestaciones del recurrente sobre el desacierto del Juzgador de instancia al calificar de fraudulento el contrato de trabajo temporal suscrito en el año 2010 tampoco pueden compartirse.

Tiene razón al afirmar que la jurisprudencia señala de forma reiterada que el fraude de ley no se presume sino que debe basarse en hechos acreditados que claramente revelan la actuación fraudulenta. Esta doctrina sin embargo no ha sido infringida en la sentencia del Juzgado que no establece una conclusión apriorística y al margen de los hechos que conoce. En efecto, atiende al primer contrato suscrito por la trabajadora, a la secuencia de relaciones con el Ayuntamiento demandado y a su semejanza con otros casos, que le llevan a concluir que la prestación de servicios se ajusta a las características y objeto del contrato fijo-discontinuo.

En este sentido, son reveladoras las manifestaciones siguientes: 'la reiteración de la contratación con una cadencia y un número de años considerable, para realizar idénticas u homogéneas funciones, como viene sucediendo en el caso de los socorristas de Gijón, permite predicar el carácter de actividad permanente de la Administración, lo que determinaría, en caso de no ser un empleado público, el carácter de indefinido discontinuo de la relación'. De forma reiterada en casos de socorristas del Ayuntamiento de Gijón se ha declarado esta naturaleza indefinida discontinua, de lo que son ejemplo además de las sentencias de la Sala mencionadas a lo largo de la presente resolución, las del mismo tribunal de 13 de septiembre de 2010 (rec.

1000/2010 ), 16 de diciembre de 2011 (rec. 2732/2011 ) y 30 de diciembre de 2011 (rec. 2731/2011 ).



CUARTO.- Finalmente, el Ayuntamiento discrepa de la calificación del despido y a tal fin denuncia la infracción del art. 55.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Alega que la demandante no impugnó los nombramientos como funcionaria interina y el despido debe ser declarado improcedente, pues no hay circunstancias para justificar su nulidad.

El motivo debe desestimarse. La solución no puede diferir de la mantenida en supuestos semejantes, en los que se planteó la misma pretensión son similares alegaciones. En nuestra sentencia de 25 de julio de 2018 (rec. 1108/2018 ) se indicaba: En otros casos de socorristas, concretamente en las sentencias de 30 de mayo de 2014 y 27 de junio de 2014 ( rec. 979/2014 y 1120/2014 ), la Sala razonó la nulidad de los despidos en los términos siguientes: "La Sentencia recurrida aborda la alegación de vulneración de derechos fundamentales indicando que la misma es denunciada en la demanda como afectando al derecho a la igualdad y no discriminación, 'en la medida en la que algún o algunos de los trabajadores que habían obtenido el reconocimiento de su relación indefinida discontinua sí fueron llamados a desempeñar labores de socorrismo durante la temporada de 2013.

Por su parte el Ministerio Fiscal argumentó que el derecho fundamental vulnerado era el de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad'.

Se resuelve por el Juzgado afirmando, respecto del primer punto, que ningún indicio se aporta más allá de que consta que dos trabajadores declarados indefinidos discontinuos como el demandante fueran llamados en marzo y abril de 2013 sin dar más detalle de tales llamamientos. Sobre el derecho a la indemnidad dice que no existe indicio alguno de que en el actuar municipal exista una voluntad de represaliar a los trabajadores no llamados con motivo del ejercicio de acciones judiciales en el pasado. Concluye que la gestión puede ser más o menos acertada, pero nada indica que en la misma exista un ánimo de tal género.

Pero la cuestión no parece estar resuelta con tales afirmaciones, pues nos encontramos con una aseveración sostenida en el escrito de impugnación del recurso que alude a la no presentación del actor a las pruebas (después de solicitar su participación) para la contratación como funcionario interino, presentación que si tuvo lugar por parte de los dos operarios que fueron llamados para la temporada de verano 2013. Esa no presentación y sí, en cambio, petición de ser llamados con trabajadores, se produce ya en el caso del actor cuando había recaído la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo (de 27-3-13 ), que declara que la convocatoria para cubrir esos puestos como funcionario es nula por ilegal. El hecho de llamar a quienes se habían presentado a las pruebas y no a quien mantenía su derecho a ser llamado por su relación de carácter laboral parece indicio suficiente de que la no atención de su solicitud tiene su origen en la defensa y sostén de un derecho a ser trabajador y no funcionario.

Ahora bien, este aspecto de la cuestión pertenece en principio, al derecho a la indemnidad, que fue alegado en la instancia por el Ministerio fiscal, pero que no mantiene en vía de recursos, en el que se limita a interesar la confirmación de la Sentencia.

En cuanto al derecho a la igualdad y no discriminación que invoca la representación del actor, en el presente caso está unido al anterior por lo siguiente: de la impugnación de recurso del actor por la representación letrada del Ayuntamiento (párrafos 2º y 3º de la primera alegación) se desprende que las diferencias que motivan el distinto trato del actor con respecto a los dos compañeros que menciona como referencia de desigualdad son, por un parte, que mientras el demándate había obtenido Sentencia que declaraba el despido improcedente, los otros dos tenían declaración de nulidad y que por ello aquél tenía el contrato extinguido y los otros suspendido. Pero, por otra parte se añade que el llamamiento para 2013 se produce tanto para los que tenían el contrato suspendido como para los que lo tenían extinguido y se habían presentado a las repetidas pruebas para funcionario interino.

Desde luego, ninguna trascendencia tiene el dato de sentencia de despido improcedente o nulo, pues ello había ocurrido antes de la temporada 2012 en que prestaron servicios unos y otros, servicios que, según las sentencias del orden contencioso ya no podían ser más que laborales indefinidos discontinuos. Pero es que, según la propia afirmación a la que nos referimos, contenida en el escrito de impugnación que presenta el Ayuntamiento al recurso del actor, fueron llamados tanto los que designa como de contrato extinguido como suspendido siempre que se hubieran presentado a las pruebas de esa convocatoria para ocupar plaza de funcionario interino. Es decir, la diferencia de trato se produce solamente por no haber participado en las repetidas pruebas, por no haber acatado un procedimiento que trataba de alterar ilegalmente su condición de trabajador.

Observamos, pues, que no se trata meramente de un acto de represalia individual por haber reclamado la fijeza, sino por no acatar ese intento de la empresa de convertir al demandante (y todos) en funcionarios interinos, procedimiento declarado ilegal por Sentencia del Juzgado Contencioso antes de reclamar el accionante ser llamado en su condición de trabajador, y confirmada por la Sala antes de recaer la Sentencia de instancia. O sea, la represalia se manifiesta en esta comparación: ante igual situación se llama a trabajar a quienes aceptaron participar en el procedimiento ilegal y no a quien mantiene su derecho sin participar en tales pruebas.

Podría alegarse que cuando esta defensa del actor se ejercita (ser llamado en su condición de trabajador, rechazando el procedimiento para ser contratado como funcionario interino) la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso no había adquirido firmeza, pues había sido recurrida por el Ayuntamiento. Pero la contundencia de los argumentos contenidos en dicha Resolución era tal que el recurso no podía tener otro objetivo que el de prolongar la situación, pues la Sala repite tales argumentos al confirmar, esto es, que la pretensión de contratar como funcionarios interinos para puestos nunca desempeñados por funcionarios sino por trabajadores, carecía del más mínimo fundamento.

Ello determina la declaración de nulidad del despido por aplicación del art.55.5. del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ya que se vulnera el derecho 14 de la Constitución Española ".

Si se atiende al razonamiento se observa que su elemento principal no son las circunstancias de la relación con el Ayuntamiento de Gijón previas al inicio de los vínculos como funcionarios interinos. Es el hecho de que el demandado no llamó a quienes como el actor tras haber prestado servicios ilegalmente como funcionarios interinos en una relación cuya auténtica naturaleza fue laboral discontinua, no quisieron aceptar la participación en el procedimiento ilegal establecido nuevamente en el año 2013 e hicieron uso de su derecho a ser llamados directamente por su condición de trabajadores del Ayuntamiento. Aquí reside el trato discriminatorio, que existió también en el caso presente y carece de justificación, por lo que se produjo violación del principio de igualdad ante la ley, de especial exigencia cuando se trata de una Administración pública, que justifica la nulidad del despido.

Aunque en el caso ahora examinado el Ministerio Fiscal no emitió un parecer favorable a la violación de la garantía de indemnidad, pues excusó su asistencia al juicio oral, y en los hechos probados no se hace referencia a otros trabajadores, el núcleo de la fundamentación es aplicable. El propio Juzgador de instancia en el fundamento de derecho tercero de su resolución, establece la comparación con la situación de otros socorristas, objeto de un trato distinto y este es un dato que desde la demanda constituyó siempre una pieza fundamental de la pretensión actora y un elemento central del proceso. Estas referencias a la existencia de 'indicios que conducen a considerar que efectivamente el despido atenta al principio de igualdad frente a la situación de otros trabajadores y no fue sino un acto de represalia por la anterior reclamación a la empresa de la trabajadora' o a la frustración del 'legítimo derecho de la trabajadora al cambiar la Administración la tipología o naturaleza de la relación, pasando de laboral a administrativa, lo que implica un fraude en tanto extingue y priva de eficacia a una relación reconocida judicialmente, con carácter general para todos los socorristas de Gijón, como laboral, desoyendo de este modo la demandada el mandato judicial', tienen presente unas circunstancias de hecho comunes. La Sala no puede prescindir de esa situación, ni puede alcanzar un resultado distinto al pronunciado en los demás supuestos.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GIJON contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra Natalia y el MINISTERIO FISCAL, sobre Resolución de contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.