Sentencia Social Nº 3007/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2067/2014 de 07 de Enero de 2015

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2067/2014

RECURSO SUPLICACION - 002067/2014

Ilmo/a. Sr/a. PresidenteD/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a siete de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3007/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002067/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de febrero 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 000978/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Rosa asistida por la letrada Dª. Patricia March Aguilar, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Rosa , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda promovida por Dª Rosa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La demandante, Dª Rosa , con D.N.I. Nº NUM000 , nacida el día NUM001 .1975, estuvo afiliada a la Seguridad Social, régimen especial de trabajadores autónomos, con el nº NUM002 , como consecuencia del desempeño de su profesión habitual de comercio al por menor libros, periódicos, papelería (Quiosquera), causando baja en dicho régimen en fecha 30.9.2009. La demandante inició situación de incapacidad temporal el 29.7.2009 con el diagnóstico de Degeneración disco intervertebral lumbar o lumbosacra. En fecha 21.12.2010 se extendió el alta médica. En el informe médico de evaluación de la incapacidad laboral de 3.12.2010 consta el diagnóstico de: degeneración disco intervertebral lumbar o lumbosacra. Nucleoplastia L4-L5 Feb. 09, artrodesis posterior L3-L5 Enero 2010, Enfermedad de Raynaud, asma, rinitis alérgica. SEGUNDO.-La demandante presentó ante el INSS solicitud de tramitación de expediente administrativo de incapacidad permanente el 7.5.2012. Se emitió dictamen propuesta el 22.5.2012 en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: Nucleoplastía L4-L5 (Febrero 2009), artrodesis post. L3-L5 (Enero 2010), enfermedad de Raynaud, asma y rinitis alérgica con evolución desfavorable a los tratamientos conservadores, persistencia algida en MMII y MMSS, parestesias, pendiente de implante neuroestimulador epidural, distimia. Y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: osteoarticulares y dolor crónico especialmente del eje axial y de las extremidades, respiratorias alérgicas y por trastornos circulatorios. Y en el informe de valoración médica de 29.5.2012 consta que presenta limitaciones para bipedestación prolongada, movimiento del flexo extensión y manipulación de cargas para tareas con moderada exigencia para el eje axial, pendiente por sus dolores crónicos de implantación de un neuroestimulador epidural. TERCERO.-Mediante Resolución del INSS de fecha 28.5.2012 se denegó su solicitud 'por no hallarse en alta o situación asimilada al alta en la Seguridad Social en el momento del hecho causante y no concurrir los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez previstos para causar derecho a la prestación desde dicha situación de no alta ni asimilada a la de alta..' Disconforme con la anterior resolución, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 9.7.2012, que fue desestimada mediante resolución de 7.8.2012, interponiendo la demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón en fecha 8.10.2012.CUARTO.-Como secuelas la parte actora presenta el cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales que constata el dictamen propuesta del EVI. QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 511,32 €.La fecha de efectos económicos se fija, para en su caso, en 7.5.2012.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Rosa . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por Rosa la sentencia que dictó el día 6 de febrero de 2.014 el Juzgado de lo Social número 4 de los de CASTELLÓN que desestimó la demanda por ella deducida frente al INSS y la TGSS en la que solicitaba ser declarada afecta a situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo o subsidiariamente en el de total para profesión habitual, al considerar que no presentaba limitaciones que la hicieran merecedora del reconocimiento solicitado con carácter principal, no pudiendo acceder a la incapacidad permanente total por no encontrarse en alta o situación asimilada a la misma a la fecha del hecho causante.

El primero de los motivos del recurso se destina a la revisión fáctica, formulándose con correcta invocación del apartado b) del art. 193 de la LRJS . A través del mismo se pretende la revisión del segundo de los hechos probados de la sentencia, y que a la vista de los informes de fecha 19-1-2.011 y 4-4-2.012 del Hospital de Castellón, de 20-4-2.012 del Centro de Salud de Burriana y de 31-1-2.014 del licenciado en medicina y cirugía Sr. Basilio , de forma que dicho ordinal quede redactado con arreglo al siguiente tenor:

'Presenta el siguiente cuadro de limitaciones:

1. síndrome de reynaud en dedos de ambas manos

2 asma extrínseca intermitente

3. rinitis alérgica

4. hipotiroidismo subclínico

5. hipertensión pulmonar

6. estenosis ferominal cervicial c3-c4 y c4-c5

7. síndrome de espalda fallida con necleoplastia L4-L, artrodesis posterior L3-L4, implantación y posterior rechazo por infección del neuroestimulador lumbar

8. trastorno adapatativo reactivo a la situación clínica generalizada

Paciente con limitaciones, que impide a Doña Rosa la adopción de posturas inadecuadas, tareas de manipulación fina (por alteraciones circulatorias a nivel de dedos de las manos), conducción de vehículos, trabajos de alturas, siendo dependiente para la realización de actividades instrumentadas, con repercusión en la esfera la esfera personal, familiar, LABORAL y social.'

El motivo se rechaza puesto que la prueba que se señala en sustento ha sido ya valorada por la Juzgadora de instancia, que ha formado su convicción como se deduce de la redacción del hecho cuarto, conforme a las conclusiones obrantes en el informe elaborado por el Equipo de Valoración de Incapacidades, lo que se ajusta perfectamente a lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS . Debemos recordar en este sentido que la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del juzgador, que ha de ser irrefutable e indiscutible ( S.T.S. 18-7-89 ), sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio del juzgador al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas ( S.T.S. de 24-2-92 ), sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

SEGUNDO.-El siguiente motivo del recurso es el que se destina a la censura jurídica, y en el con acertada referencia al apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia infracción de los apartados 4 y 5 del art. 137 de la LGSS en la consideración de que la actora se encuentra afecta a situación de incapacidad permanente en los grados de absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, en el de total para profesión habitual.

En primer lugar se examinará si la actora resulta merecedora del grado de absoluta para todo trabajo situación esta respecto de la que no se cuestiona la concurrencia de los requisitos de alta y cotización, para lo cual se ha de señalar que d el grado de incapacidad permanente absoluta a que se refiere el art. 137.1 c) de la LGSS y que ahora se pretende se encuentra conceptuado en el art. 137.5 de la ley General de Seguridad Social que dispone que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y resulta importante destacar que, según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna (STS 29-9- 87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87 , 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1- 88 ). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88 , 12-4- 88).

Y la aplicación de esta doctrina al inalterado relato histórico de la resolución recurrida nos ha de llevar al rechazo del motivo puesto que si bien la actora presenta unas serias limitaciones de índole orgánico y funcional - para bipedestación prolongada, movimientos de flexo extensión y manipulación de cargas, así como tareas de exigencia moderada del eje axial, encontrándose pendiente por los dolores crónicos que presenta de la implantación de un neuroestimulador epidural- lo cierto es que tales limitaciones no suponen una anulación total de la capacidad laboral de la actora pues todavía puede realizar eficazmente actividades de índole liviana o sedentaria, que no requieran de especiales esfuerzos físicos.

Resuelto lo anterior, y con carácter previo a examinar si las limitaciones descritas hacen a la actora mecedora de las prestaciones correspondientes a incapacidad permanente en el grado de total derivada de enfermedad común, debe comprobarse si la misma reunía los requisitos de alta y cotización a la fecha del hecho causante, tal y como se deduce de lo dispuesto en los arts. 124.1 y 138.1 de la LGSS , para lo cual se deben tomar en consideración los siguientes datos:

- la actora que se encontraba afiliada al RETA como quiosquera el día 29-7-2.009 inició proceso de IT, causando baja en el RETA en fecha 30-9-2.009;

- el día 3-12-2.010 finaliza la situación de IT extendiéndose por el INSS el alta con las siguiente diagnóstico: degeneración de disco intervertebral lumbar o lumbosacra, nucleoplastia L4-L5,febrero de 2.009, artrodesis posterior L3-L5, enero de 2010, enfermedad de reynaud, asma, rinistis alérgica;

- el día 12-5-2.012, sin haber causado alta en el sistema, la actora formula solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente, emitiéndose dictamen propuesta por el EVI el día 22-5-2.012 en el que se aprecian las limitaciones a las que se ha hecho referencia con el siguiente cuadro clínico residual: nucleoplastia L4-L5- FEBRERO DE 2009-, artrodesis posterior L3-L5 (enero de 2010), enfermedad de Reynaud, asma y rinisitis alérgica con evolución desfaforable a los tratamientos conservadores, persistencia álgida en miembros inferiores y superiores, pendiente de implante neuroestimilador epidural y distimia.

Con relación al momento en que debe datarse el hecho causante en lo supuestos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común es doctrina de la Sala IV del TS elaborada en torno a la responsabilidad por mejoras voluntarias en materia de seguridad social, que resulta igualmente extrapolable al caso presente, la que expresa la STS/IV 30- abril-2007 (rcud 618/2006 ) según la cual a) Como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma.... para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI;b) Como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

Igualmente la Sentencia de esta Sala resolutoria del rec. 958/2.005 citando a su vez la resolución de esta misma Sala que resolvía el recurso de suplicación nº 3240/04 expresa que : 'La doctrina del Tribunal Supremo ha venido perfilando la manera en que debe determinarse la fecha del hecho causante de las prestaciones de Seguridad Social, ...., dependiendo de la contingencia de la que deriven. Y así, para el supuesto de que la Incapacidad provenga de accidente de trabajo, a partir de la sentencia, que señala la recurrida de 1-2-2000 , la fecha del hecho causante coincide con la del accidente, mientras para las mejoras derivadas de Incapacidades que tienen su causa en la enfermedad profesional ( STS 5-5-00 ), y en las que provienen de enfermedad común, el hecho causante se entenderá producido en general en la fecha en la que se constatan como definitivas e irreversibles las lesiones que producen la incapacidad ( STS 27-3-01 ), para ello debe atenderse a la fecha en la que se haya extinguido la Incapacidad Temporal, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 42/1994, desarrollada en materia de Incapacidades por el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio y por la Orden de 18 de enero de 1996, porque en principio en dicha fecha se configuran como definitivas irreversibles e irrecuperables las lesiones del trabajador, o a la fecha del dictamen de la EVI, admitiéndose una fecha anterior en el tiempo cuando se acredite que con anterioridad ya se presentaban las lesiones objetivas en que consiste la invalidez'.

Resultando en el caso examinado, que las lesiones que objetivó el EVI en su informe de 22-5-2.012, son prácticamente las mismas que aparecían recogidas en el informe de alta de IT de fecha 3-12-2.010, fecha en la que la actora se encontraba en situación asimilada al alta es en esta fecha en la que debe datarse el hecho causante por lo que sí resulta procedente comprobar que si la actora resulta merecedora del grado solicitado con carácter principal.

Así procede señalar que la situación de incapacidad permanente en su grado de total para profesión habitual que se cuestiona aparece descrita en el apartado 4 del art. 137 LGSS ,- desarrollando la letra b) del apartado 1 de dicho precepto- en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 y vigente en la actualidad de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en cuanto que dicha reforma legislativa no sea objeto de desarrollo reglamentario, como aquella que supone un impedimento para la ejecución de las tareas esenciales de la profesión habitual de quien las padece, siendo reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro';

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'.

Pues bien, cotejando las limitaciones a las que arriba hacíamos referencia, con los quehaceres propios de la profesión de la actora para la que es necesario encontrarse físicamente apto para la colocación de los periódicos y revistas, la constante bipedestación para atender al público, las posturas forzadas para acceder en determinados casos a las publicaciones o artículos demandados por el cliente, así como la carga de multitud de publicaciones para proceder a las apertura y cierre del quisco, resulta que la actora se encuentra manifiestamente incapacitada para tales cometidos profesionales.

TERCERO.- En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la actora declarándola afecta a incapacidad permanente en el grado de total para profesión habitual con derecho a una pensión mensual del 55 por ciento de la base reguladora consignada en los hechos probados con la fecha de efectos que igualmente se consigna en tal relato histórico.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Rosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm 4 de CASTELLÓN en sus autos núm 978/2.012 en fecha 6-2-2014 REVOCAMOS la sentencia recurrida Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE LA DEMANDA QUE LA RECURRENTE INTERPUSO FRENTE AL INSS Y LA TGSS decñarándola afecta a situación de Incapacidad permanente en el grado de total para profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a una pensión mensual del 55 por ciento de la base reguladora de 511, 32 EUROS.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2067 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.